O FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi inicialmente instituído pela lei 5.107/66 como Regime Único alternativo a estabilidade decenal, tendo em vista que os empregadores seguiam insatisfeitos com o empregado estável, por julgá-lo menos produtivo.

Neste sentido, à época de sua implantação seu objetivo era claro:a extinção da estabilidade por parte dos empregados. Para tanto se dizia que o funcionário poderia “optar” por tal regime, o que na prática era fato ilusório, pois todos os empregados foram obrigados a “optar” por esse regime após a criação da lei.

Inexiste definição doutrinária para a natureza jurídica do FGTS. Alguns entendem que se trata de salário comum ou diferido, outros, por ser imposição estatal, compreendem que se refere a tributo. Todavia, este instituto possui natureza dúplice, senão vejamos:

Possui caráter indenizatório, pois surgiu para substituir a estabilidade decenal imposta pelo artigo 492 da CLT: “O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas”, mas também tem uma finalidade parafiscal segundo entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite (1):” parafiscal, porquanto cobrado compulsoriamente do empregador pelo Estado, sendo os recursos do Fundo destinados à sociedade para fins de financiamento da construção de moradias populares, saneamento básico e infraestrutura urbana, em consonância com a politica nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação populares estabelecidas pelo Governo Federal”.

Inicialmente, com a feitura desse sistema os trabalhadores reivindicaram seus direitos quanto ao percentual recolhido, vez que se o FGTS foi feito para criar um a garantia ao funcionário em substituição a uma estabilidade que, de fato, assegurava o obreiro de atitudes arbitrárias de seu empregador, como o recolhimento do percentual de 8% de seu salário em 12 meses o traria a mesma segurança jurídica ? Ainda que fosse livre de descontos salariais.

Isto por que, somando-se o montante de 8% em 12 meses sequer chegamos ao total de 100%, permanecendo com 96%, tornando-o um benefício inferior ao anteriormente concedido. Pensando nisso, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou através da edição da súmula 98 o entendimento que a equivalência entre os regimes seria meramente jurídica e não econômica, não cabendo o pagamento de diferença, determinando que a estabilidade oriunda de regulamento de empresa ou de contrato de trabalho são compatíveis com o regime do FGTS.

Assim, com a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988 o regime do FGTS foi aplicado em definitivo nos contratos de trabalho, na forma do art.7, inciso III do mencionado diploma legal, sendo devidamente regulamentado pela lei 8.036/90.

Detém o direito ao FGTS os empregados urbanos, rurais, avulsos e os empregados domésticos de acordo com a lei complementar 150/2015.

Não será devido o pagamento do Fundo quando da suspensão do contrato de trabalho. No entanto, existem exceções à regra, como por exemplo, no caso de acidente de trabalho, licença maternidade e prestação de serviço militar.

Ressalta-se que a lei 8.036/90 em seu art.14 desobriga o empregador que demitir os empregados sem justa causa, não optantes do regime de FGTS ao pagamento de indenização correspondente ao tempo anterior à aderência ao regime de FGTS.

Por conseguinte, o documento necessário para a o movimentação da conta vinculada do FGTS pelos trabalhadores é o Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho – TRCT, o qual deve ser devidamente preenchido no campo nº 24 com código 01, que se refere à dispensa sem justa causa e permite a movimentação dos valores depositados.

O Fundo é administrado pela Caixa Econômica Federal e o Conselho Curador do FGTS, sendo este último incumbido de traçar normas e diretrizes para seu desempenho.

A base de cálculos do FGTS é computada em todas as parcelas que possuam natureza salarial, ainda que não pagas com habitualidade, incluindo o décimo terceiro e aviso prévio.

Os valores referentes à multa de 40% (quarenta por cento) dos valores depositados na conta vinculada do FGTS, somente deve ser paga em caso de rescisão contratual sem justa causa ou quando houver rescisão por culpa recíproca das partes do contrato de trabalho, hipótese em que este percentual passará para 20% (vinte por cento), nos termos do art.18 da lei 8.036/90.

Vale observar que, quando houver saque dos valores da conta do FGTS antes do fato que originou o pagamento da multa, o cálculo deverá ser feito considerando a totalidade do que foi depositado, incluindo os valores retirados.

Neste sentido, o montante existente no Fundo poderá ser sacado nos seguintes casos: despedida sem justa causa, culpa recíproca, rescisão indireta, fechamento de estabelecimento, filial, extinção da empresa ou caso haja redução de suas atividades, nulidade do contrato de trabalho, falecimento do empregador, falecimento do empregado, aposentadoria concedida pela Previdência Social, pagamento de parcelas de pagamento habitacional, liquidação ou amortização de financiamento imobiliário, pagamento de moradia própria, quando o empregado permanecer 03 (anos) ininterruptos fora do regime de FGTS, extinção de contrato a termo, suspensão de contrato de trabalhador avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, em caso de neoplasia maligna acometida pelo trabalhador ou seus dependentes, assim como forem portadores de HIV ou estágio terminal de doença grave, aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, o trabalhador possuir 70 anos ou mais, necessidade pessoal cuja a urgência seja oriunda de desastre natural, integralização de cotas do FI-FGTS ( Fundo de Investimento do FGTS), e por fim para os casos de inclusão social de trabalhador com deficiência em que por prescrição tenha que adquirir órtese ou prótese, de acordo com o art.20 da lei 8.036/90.

O prazo para os trabalhadores pleitearem os valores de FGTS na Justiça do Trabalho será de 02 (dois) anos a contar do término do contrato de trabalho. Assim, considerando a ciência da lesão em 13.11.2014 a prescrição será de 05 (cinco) anos, agora estando em curso o prazo prescricional na mencionada data será aplicado o período que se findar primeiro, 30 (trinta anos) , contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

Desta forma, resta claro o direito do empregado quanto às garantias concedidas pelo FGTS nos casos em que houver sua dispensa pelo empregador, culpa recíproca ou rescisão indireta por parte do trabalhador.

(1) LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho, 5ª Edição. Editora Saraiva.2014.pag 473.

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