Fundação Pública: “A garota enxaqueca da Administração Indireta”

As fundações públicas são pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta, com previsão no artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal, e nos artigos 4º inciso II, “a”, e, 5º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 200/1967 (com alterações dadas pela Lei nº 7.596/1987).

A origem das fundações está no direito privado correspondendo a atribuição de personalidade jurídica de direito privado a determinado patrimônio com vistas ao cumprimento de uma finalidade social, por exemplo, cultural, educacional, religiosa, sem possuir fins lucrativos, nos termos do artigo 44, inciso III, e artigos 62 a 69, do Código Civil.

Daí o motivo pelo qual a Constituição Federal e o Decreto-Lei nº 200/1967 estabeleceram que as fundações públicas, ainda que criadas e geridas pelo Poder Público, são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado destinadas a execução de atividades de interesse público no âmbito social.

Em que pese, a previsão legal quanto a natureza jurídica de direito privado das fundações públicas uma celeuma jurídica foi instaurada a esse respeito, repartindo a doutrina e jurisprudência em duas importantes correntes doutrinárias.

Para a primeira corrente, predominante na doutrina e amplamente aceita pelo STF, as fundações públicas podem ser instituídas sob o regime jurídico de direito público e de direito privado. Nesse sentido se posiciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro [1], Celso Antônio Bandeira de Mello [2], Diógenes Gasparini [3], dentre outros.

Seguindo essa linha de pensamento, as fundações públicas regidas pelo direito público seriam uma categoria especial de autarquias, isto é, autarquias fundacionais, sendo por essa razão aplicado a elas todas as regras aplicáveis as autarquias comuns. Ao passo que, às fundações públicas submetidas ao direito privado teriam uma natureza híbrida de tratamento, sendo a elas aplicado tanto as regras do direito privado quanto do direito público.

Já para a segunda corrente consagrada pelo saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, as fundações públicas poderão ser somente pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido se posiciona José dos Santos Carvalho Filho [4], conforme trecho que segue:

Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, causa grande estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito público, ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava a possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares. Causa também grande confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia. Ora, se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das autarquias, seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação, mas sim de autarquia. E, assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são realmente, nota-se um semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de distinção adotada pela maior parte da doutrina.

 

Sobre esse tema singular tem sido a tendência consolidada pelo STF ao longo dos anos, em considerar como fundações públicas de direito público as entidades que exerçam atividade tipicamente estatal e que façam uso de recursos públicos, ainda que instituída sob o regime de direito privado.

A crítica feita pela célebre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao posicionamento do STF consiste em que, cabe ao legislador definir qual o regime de constituição da fundação pública, não se revelando suficiente e adequado o critério aplicado pelo STF, pois se assim fosse as empresas públicas e sociedades de economia mista também seriam consideradas pessoas jurídicas de direito público.

Ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica das fundações públicas cumpre-nos compreender quais os efeitos práticos da classificação da entidade em regime de direito público ou privado.

A primeira e mais importante consequência diz respeito a criação e extinção da pessoa jurídica.

Sendo a fundação pública de direito público, como já dito anteriormente, a ela será aplicada as mesmas regras das autarquias, desta forma, a criação se dará por meio de lei ordinária específica, nos termos do artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal.

No entanto, sendo a fundação pública regida pelo direito privado, uma lei ordinária específica autorizará a sua criação, sendo necessário a inscrição do estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas para que a entidade adquira personalidade jurídica, havendo ainda a necessidade de uma lei complementar para determinar o campo de atuação, conforme prevê o artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal e o artigo 5º, inciso IV e §3º, do Decreto-Lei nº 200/1967.

Cumpre salientar que a extinção das fundações públicas, seja qual for seu regime, se dará pelo mesmo meio de constituição.

Quanto ao patrimônio da entidade, sendo ela regida pelo direito público os bens serão públicos, isto é, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, a alienação condicionada na forma da lei. Por sua vez, sendo regida pelo direito privado os bens serão privados, portanto, disponíveis.

No que se refere a contratação de pessoal as fundações públicas de direito público são submetidas ao regime estatutário (servidores públicos), na medida em que, as fundações públicas de direito privado possuem regime celetista, isto é, empregados públicos.

Sendo certo que, em qualquer dos casos aplica-se as restrições constitucionais do artigo 37, da CF, por exemplo, vedação de acumulação de cargo e emprego, necessidade de prévia aprovação em concurso público, etc.

Nas fundações públicas de direito público os atos possuem natureza administrativa e a entidade está submetida a licitação e aos contratos administrativos na forma da Lei n 8.666/1993.

Por sua vez, nas fundações públicas de direito privado os atos são de natureza privada, porém, a entidade também está submetida a licitação e aos contratos administrativos, uma vez que, o artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, não fez distinção entre as espécies de fundações.

No que diz respeito a responsabilidade civil as duas espécies de fundações públicas possuem responsabilidade objetiva e primária, conforme artigo 37, §6º, da Constituição Federal.

Cabe ressaltar ainda que tanto as fundações públicas de direito público quanto de direito privado possuem imunidade tributária de impostos sobre rendas, bens ou serviços, conforme dispõe o artigo 150, inciso VI, alínea “a” e §2º, da Constituição Federal.

Por fim, a título de exemplificação são fundações públicas de direito público: o Memorial da América Latina (Diário Oficial v.99, n.119, 29/06/89), o Procon-SP (Lei Estadual nº 9.192/1995), por outro lado, são fundações públicas de direito privado: a Fundação Nacional do Índio – FUNAI (Lei 5.371/1967), a Fundação Nacional de Arte – FUNARTE (Lei nº 6.312/1975), dentre outras.



Referências Bibliográficas

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

[3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 550.

Amanda Toneli
Amanda Toneli
Advogada, pós-graduanda em Direito Público. Apaixonada por Migrações e pelos Direitos Humanos.
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