Por Juliana Gandolfi¹ e Marcelo Signorini Prado de Almeida²

RESUMO

O presente trabalho visa os procedimentos das execuções fiscais municipais de São José do Rio Preto/SP através de um incidente processual em ações de execução capaz de utiliza-lo, no momento da defesa do executado, desde que não haja dilação probatória, conhecido como Exceção de Pré-Executividade. Para isso será feita uma breve análise quanto à legitimidade e a possibilidade dessa defesa jurídica em execuções do Município de São José do Rio Preto/SP, com alcance e levantamento de dados prático-científicos locais, isto é, referências às sentenças prolatadas pelas Varas da Fazenda Pública do Estado de São Paulo desta Comarca, além de julgados, pareceres e citações doutrinárias. Nessa toada, cumpre acrescentar que a análise das especificidades do instituto processual da Exceção de Pré-Executividade será feita em conjunto com o Direito Tributário, no quesito das execuções fiscais municipais de São José do Rio Preto/SP, postos em confronto com os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, com o Direito Processual Civil, por ser um instituto ou incidente processual utilizado na defesa do executado nos processos de execução, sem apresentar rigorismo processual como nas demais defesas, e a desnecessidade de dilação probatória, e por não haver no ordenamento jurídico brasileiro legislação específica para regulamentá-lo. E, por fim, com o Direito Constitucional, atendendo aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. Insta consignar que, da análise da relação jurídica tributária, far-se-á algumas breves considerações sobre a ação de execução fiscal e as defesas do executado em juízo, como os embargos à execução e a necessidade de garantia do juízo na Fazenda Pública.

Palavras-chave: Execução. Defesas. Exceção de Pré-Executividade. Direito Tributário. Direito Processual Civil. Direito Constitucional.

 

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal se posiciona no sistema jurídico como norma superior às demais, demandando que o próprio sistema se regule de forma a evitar que normas sem fundamento de validade se oponham ao texto constitucional. Assim, diante da necessidade dos homens viverem em sociedade, com cobranças de dinheiro para financiar as atividades do Estado, e dos abusos e arbitrariedades dos reis, surgiu a necessidade de defender a propriedade e liberdade contra a cobrança indiscriminada de tributos. Deste modo, com o decorrer dos tempos, as Constituições passaram a exigir regras de competência tributária e limitações ao poder de tributar a fim de equilibrar as receitas públicas para alcançar os fins sociais, garantindo que o contribuinte tivesse um tratamento de colaborador das receitas do Estado e não apenas o seu financiador.
A Administração Pública, portanto, deve buscar aproximar ao máximo a realidade factual da forma em que se constitui o crédito tributário, sendo dever dela, no âmbito do processo administrativo tributário examinar de forma aprofundada todas as provas e produzi-las para que não reste qualquer dúvida quanto a tributação do ato jurídico tributário. Após a conclusão, o crédito tributário passa a ser “definitivamente constituído”. Desta forma, o próximo passo é a cobrança administrativa e assim será inscrita em dívida ativa, permitindo a concretização da execução fiscal.
Porém, nem sempre este objetivo é alcançado com precisão, deixando o contribuinte a mercê da vontade arrecadatória do fisco, sem a possibilidade de defesa e sem lhe causar um ônus significativo, pois somente poderá se defender em execução fiscal através dos Embargos à Execução, que é uma defesa oposta pelo devedor citado na execução após a garantia do débito em dinheiro ou por outro bem, no prazo de trinta dias do depósito do montante integral, juntada da prova da fiança ou seguro ou da intimação da penhora.
Por tal razão que surgiu na doutrina e na jurisprudência a oportunidade do executado poder se defender por meio da Exceção de Pré-Executividade, que é um a defesa feita dentro do processo de execução, por simples petição, sem formalismos específicos, desde que aborde apenas questões de fato e sem dilação probatória.
Posto isto, o presente trabalho pretende analisar justamente estas especificidades da Exceção de Pré-Executividade em conjunto com o Direito Tributário, no quesito das execuções municipais de São José do Rio Preto/SP, postos em confronto os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, com o Direito Processual Civil, por ser um instituto ou incidente processual utilizado na defesa do executado nos processos de execução, sem apresentar rigorismo processual como nas demais defesas, e a desnecessidade de dilação probatória, e por não haver no ordenamento jurídico brasileiro legislação específica para regulamentá-lo. Por fim, com o Direito Constitucional, atendendo aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.

1. SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO

Ao definir o Direito Tributário, ramo do Direito Público, podemos dizer que ele é um subsistema com regras e princípios específicos, organizado e produzido por pessoas legitimadas, capaz de regulamentar os atos da sociedade ao pagamento de tributos e obrigações decorrentes. Tal ramo jurídico se originou do Direito Administrativo, mas atualmente é independente e autônomo em relação a este e aos demais ramos do Direito Público.
Segundo Regina Helena Costa, a tributação “é uma atividade abrangente não apenas da instituição de tributos, mas também da sua arrecadação e da fiscalização de seu recolhimento, sendo que estas últimas são tarefas eminentemente administrativas”. (COSTA/2018)
No decorrer dos anos, as constituições passaram a prever regras de competência tributária e limitações ao poder de tributar para equilibrar as receitas públicas no cumprimento dos objetivos estatais. Desta forma, foi se difundindo a prática societária no sentido de que toda pessoa que participa de uma sociedade deve contribuir, isto é, pagar o tributo, com as despesas públicas para o bom funcionamento do Estado e, assim, garantir também o equilíbrio entre as receitas e gastos, alcançando os objetivos estatais e o cumprimento da constituição.
Assim, no decorrer dos tempos, com as diversas mudanças sociais, estatais e econômicas, pode-se definir um Sistema Constitucional Tributário, ou seja, um sistema parcial baseado na Constituição Federal, ou seja, um sistema global, conforme entendimento de Kiyoshi Harada. (HARADA/1991)
O Sistema Constitucional Tributário, contido na Constituição Federal no Título VI – Da Tributação e do Orçamento, no Capítulo I como “Do Sistema Tributário Nacional”, dos artigos 145 ao 162, portanto, é um conjunto de normas complementadas por elementos concretos e abstratos, organizados de forma lógica, permitindo a busca do fundamento de validade na Constituição Federal e a garantia dessa validade e a harmonia sistêmica.
Para Regina Helena Costa, a definição do sistema constitucional tributário é:

[…] o conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a atividade tributante. Resulta, essencialmente, da conjugação de três planos normativos distintos: o texto constitucional, a lei complementar, veiculadora de normas gerais em matéria tributária (o Código Tributário Nacional), e a lei ordinária, instrumento de tributos por excelência. (COSTA/2018)

Já para Kiyoshi Harada, a definição do sistema constitucional tributário é:

[…] o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais, reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição. (HARADA/1991)

Por fim, na Doutrina de Yoshiaki Ichihara (Princípios da Legalidade Tributária na Constituição de 1988), ele faz menção à fala do professor Geraldo Ataliba a respeito do Sistema Tributário Constitucional, qual seja:

[…] entende-se o conjunto de princípios constitucionais que informar o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais do direito tributário, vigentes em determinado País. Se “sistema é um conjunto ordenado de elementos segundo uma perspectiva unitária”, o sistema constitucional tributário é o conjunto ordenado das normas constitucionais que tratam da matéria tributária, matéria esta tomada como princípio de relação que as unifica”. (ATALIBA/1994)

Assim, quatro temas fundamentais são tratados na Constituição Federal a respeito da seara fiscal. São eles: as situações fáticas apreendidas pelo legislador infraconstitucional para instituir tributos, a classificação dos tributos por meio de lei complementar, necessitando de matéria expressamente determinada na Constituição Federal e quórum de aprovação de maioria absoluta, a repartição de competências tributárias, de modo expresso e enumerado pela Constituição Federal, sendo que esta atribui competências aos entes federados para garantir suas autonomias, de modo que quem criar ou aumentar o tributo será somente o ente competente para tal fim, e as limitações ao poder de tributar de forma a resguardar os valores constitucionais, especialmente direitos e garantias individuais, materializando-se nos princípios e imunidades tributárias.

1.1 A teoria da força normativa da Constituição

A teoria da força normativa da Constituição ganhou muito espaço nas discussões doutrinárias brasileiras, influenciada especialmente com a obra de Konrad Hesse em referência à “vontade do texto constitucional”, ou Wille zur Verfassung. Sua teoria contrariou Ferdinand Lassalle, rebatendo a teoria defendida por este autor na conferência em 1862 sobre a essência da Constituição.
Deste modo, Ferdinand Lassalle defendeu que a Constituição não passaria de um “pedaço de papel”, em referência à frase dita por Frederico Guilherme IV, rei da Prússia, que em seu contexto histórico se posicionava contra a promulgação da Constituição de 1848. Diversamente, Konrad Hesse, entendia que a Constituição deveria ser entendida como algo a mais do que um simples representação da força dominante, mas como norma superior a todas as outras em um sistema jurídico.
Assim, muito se discutiu qual teoria seria a mais adequada ao nosso ordenamento, mas, considerando o momento histórico diverso, não podemos colocar em embate as duas teorias. A Constituição da República deve ser cumprida na sua essência, independente de se atribuir maior credibilidade à teoria de Hesse ou Lassalle, sob pena que prejudicar a essencialidade de diversos institutos.
Nestes termos, para a Constituição ser uma norma superior deve estar presente na mente dos componentes do Estado e orientar suas condutas, transformando e cumprindo a real “vontade constitucional”, seja pelo controle das normas no sistema jurídico, seja na construção de Estado Democrático de Direito. Ou seja, uma Constituição não tem força normativa de forma automática, mas se constrói com todo ordenamento e atos da sociedade jurisdicionada, sendo que a vontade constitucional de participação e ampla defesa são essenciais, aproximando-se da realidade da sociedade.

1.2 Dos Princípios Constitucionais Tributários

A relação jurídica tributária entre o fisco e o contribuinte é uma relação obrigacional de Direito Público, portanto, vinculada ao texto legal e tal relação está vinculada pela determinação do fato gerador, que é a apuração da fonte material e a conferência dela com o retrato descrito na legislação, ou seja, adequação.
Neste contexto, surge o princípio, palavra derivada do latim principium ou principii, e segundo Regina Helena Costa “é o alicerce sobre o qual se constrói um sistema, o que conduz à conclusão de que uma ofensa a um princípio representa uma agressão ao próprio sistema.” (COSTA/2018). Desta forma, consideram-se os princípios jurídicos normas de hierarquia com autenticidade que orientam a interpretação e a aplicação das demais normas. Os primeiros e fundamentais princípios para os ramos do Direito se baseiam naqueles previstos na Constituição Federal, apesar do Direito Tributário Constitucional também possuir outros.
Neste ínterim, três princípios fundamentais para que o processo judicial se desenvolva de forma adequada são: o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Princípio do Devido Processo Legal.
De acordo com os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, são assegurados o contraditório e a ampla defesa aos litigantes e aos acusados, em processo judicial ou administrativo, com os meios e recursos necessários, tanto no processo de conhecimento, quanto no processo de execução. A ciência ao réu da existência do processo e às partes dos atos que nele são praticados permite-lhes reagir, pois eles têm o direito de serem ouvidos e de exporem ao julgador os argumentos que pretendem ver acolhidos. Mas, se a parte não desejar defender-se ou manifestar-se, sofrerá as consequências de sua inércia, não cabendo ao juiz forçá-la.
A respeito do Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal consagra que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Deste modo, é garantido a todos cidadãos o acesso à justiça para postular e defender seus interesses, em razão do direito de ação, que permite a uma das partes interessadas deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido um pronunciamento judicial. Assim, aquele que ingressar em juízo poderá obter um provimento de mérito, se preenchidas as condições da ação (legitimidade e interesse processual), ou não, quando o juiz julgará extinto o feito sem resolução de mérito, conforme o artigo 485 e seus incisos do Código de Processo Civil.
Por fim, nesse diapasão, quanto ao Princípio do Devido Processo Legal, entende-se que ele constitui a base de todos os demais, conforme a previsão legal do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Isto é, o Princípio do Devido Processo Legal é o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies, assegurando aos litigantes todas as garantias e o direito a um processo e a uma sentença justa.

2. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NO DIREITO TRIBUTÁRIO

2.1 A ação de execução fiscal e as defesas do executado em juízo

A defesa do executado nos processos de execução poderá ser feita por meio de uma ação autônoma denominada de Embargos à Execução ou, em certos casos, pelo instituto incidental da Exceção de Pré-Executividade.
Os Embargos à Execução estão previstos no artigo 914, caput, do Código de Processo Civil: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio dos embargos”. São meios de defesa do executado (devedor) nos processos de execução fundados em um título executivo extrajudicial e são uma ação autônoma, constituindo, por consequência, um processo autônomo, não sendo possível opô-los, senão para permitir ao executado defender-se. No mais, apresentam natureza de ação de conhecimento e neles o contraditório é pleno, sendo que o devedor poderá alegar o que quiser, admitindo-se todos os meios lícitos de prova, e, ao final, o juiz prolatará uma sentença, acolhendo ou rejeitando a pretensão do embargante (executado).
Assim, por constituírem uma ação autônoma vinculada à execução, serão propostos no juízo da execução, pois se trata de competência funcional absoluta, portanto, devem ser distribuídos por dependência, consoante o artigo 914, § 1°, do Código de Processo Civil.
A matéria que o devedor poderá alegar, por simples petição, no prazo de quinze dias, a partir da data da citação, está delimitada no artigo 917, caput, do Código de Processo Civil.
Por fim, o juiz examinará três ordens de questões: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito, sendo que as duas primeiras constituem as matérias preliminares. Preenchidos os pressupostos e condições da ação, o juiz estará apto a julgar o mérito dos embargos de que o acolherá ou não.

2.2 Embargos à Execução e necessidade de garantia do juízo na Fazenda Pública

O processo de execução fiscal nas Fazendas Públicas possui uma ação executiva específica para a cobrança de seus créditos, disciplinada pela Lei nº 6.830 de 1980, a qual dispõe sobre dívida ativa da Fazenda Pública. Essa inscrição refere-se à constituição de título executivo a fim de que sejam cobrados de forma judicial créditos não pagos, os quais serão constituídos pelas certidões de dívida ativa (CDA’s), pois cumpre à Fazenda Pública apurar e inscrever o débito no livro de registro da dívida ativa, sendo que este ato é de competência privativa dos Procuradores da Fazenda Pública, constituindo, assim, a última oportunidade do fisco apreciar a legalidade do débito antes de proceder à sua cobrança, isto é, constituir o crédito.
Conforme o caput do artigo 201 do Código Tributário Nacional:

“Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

Já, segundo o artigo 2º, caput, da Lei nº 6.830 de 1980, a constituição de dívida ativa da Fazenda Pública é:

“[…] aquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerias de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, do Estado, dos Municípios e do Distrito Federal.”

A certidão de dívida ativa, portanto, é um título executivo extrajudicial presente no ordenamento jurídico brasileiro e confeccionado de forma unilateral pelo credor, fundamentando-se na presunção de legalidade ou de legitimidade dos atos administrativos, consoante ao artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]”.
Nesse contexto, consoante a reforma no processo de execução civil veiculada pela Lei nº 11.382 de 2006 e diante do regime jurídico aplicado no processo de execução fiscal, algumas considerações serão tecidas. A primeira delas diz respeito à aplicação do Código de Processo Civil de 2015 à execução judicial na cobrança da dívida ativa dos entes públicos e suas autarquias, de acordo com o artigo 1º da Lei nº 6.830 de 1980, transcrito in verbis: “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”
Verifica-se que a Lei nº 6.830 de 1980 e o Código de Processo Civil de 2015 não são totalmente compatíveis, pois há uma relação de especialidade entre ambas. De antemão, as normas vigentes no Código de Processo Civil de 2015 podem ser aplicadas de forma subsidiária nos casos em que vigora a Lei nº 6.830 de 1980, desde que não haja conflito entre as normas, pois há prevalência da lei especial sobre a geral (lex specialis derogat legi generali).Sendo assim, com base no artigo 16, caput e § 1º, da Lei nº 6.830 de 1980 sabe-se que os embargos à execução fiscal, para sua admissibilidade, dependem expressamente da garantia do juízo.
No entanto, de acordo com o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 914, caput, veiculado à Lei nº 11.382 de 2006, a execução civil por título executivo extrajudicial, admite em sua defesa embargos sem a prestação de caução para garantia do Juízo: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos”. Diante da diversidade entre essas normas, geral e especial, o artigo 914 do Código de Processo Civil de 2015 (norma geral) torna-se inaplicável à execução fiscal (favorecida pela norma especial que vigorará), pois haverá prevalência do interesse público, não configurando ofensa aos Princípios do Contraditório ou da Ampla Defesa.
Entrementes, diante do Recurso Especial (REsp) nº 1.487.772/SE do Superior Tribunal de Justiça , entende-se que apesar da previsão do artigo 16, caput e § 1º, da Lei nº 6.830 de 1980, sendo a parte exequente beneficiária da justiça gratuita e não tendo garantido o juízo, a exigência dessa garantia deve ser afasta se comprovado inequivocamente que o devedor não possui patrimônio para garantir o crédito exequendo. Contudo, não há impedimento de que no curso do processo de Embargos à Execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante, se aptos à penhora, para depois garantir a execução. Assim, a controvérsia deverá ser resolvida observando-se a hipossuficiência da parte.
Por fim, válido ressaltar que na Comarca de São José do Rio Preto/SP existem duas varas especializadas da Fazenda Pública. Diante de pesquisas nas decisões desses magistrados, foi observado que dependendo dos critérios adotados, como a hipossuficiência da parte, a caução, em sede de embargos, poderá ou não ser oferecida.
Outro aspecto que merece destaque, diz respeito ao efeito suspensivo nos embargos à execução. De acordo com o caput e § 1º do artigo 919 do Código de Processo Civil, os embargos na execução civil por título extrajudicial não terão efeito suspensivo, mas o juiz poderá conceder quando verificados os requisitos para concessão da tutela provisória e se a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução.
Contudo, a Lei de Execução Fiscal (6.830/1980) não prevê o efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal, de modo que, seguindo o critério da especialidade dos sistemas de execução civil e fiscal, é possível a concessão do efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 919 do Código Processual Civil.

2.3 Do instituto processual da Exceção de Pré–Executividade: hipóteses de cabimento em matéria fiscal

A existência de outros mecanismos de defesa do executado no processo de execução, perante a Fazenda Pública, em razão da busca pelo adimplemento de créditos inexistentes, pagos ou já constituídos em processos administrativos eivados de nulidades, se faz necessária, além dos Embargos à Execução, pois preservará a razoabilidade da relação jurídico-processual, atendendo ao Princípio da Proporcionalidade, isto é, o equilíbrio entre a adequação do trâmite e o bem jurídico buscado no processo de execução, a efetividade da prestação jurisdicional e o sacrifício das partes envolvidas, respeitando-se, ainda, os artigos 618 e 620 do Código de Processo Civil. Ademais, visará uma forma mais adequada e menos gravosa para demonstrar a presença de vícios na execução.
Posto isso, consagra-se a Exceção de Pré-Executividade, espécie de defesa apresentada pelo executado, definida no caso concreto, a partir da verificação, por parte do juiz, da necessidade ou não de dilação probatória da matéria arguida pelo executado em sua defesa.
Segundo Hugo de Brito Machado Segundo:

“Em razão da proliferação de execuções fiscais descabidas, nas quais a Fazenda Pública buscava o adimplemento de créditos inexistentes, já pagos, ou constituídos em processos administrativos eivados de flagrantes nulidades, ganhou corpo, na doutrina e na jurisprudência relativa ao Processo Judicial Tributário, a ideia de uma exceção de pré-executividade, espécie de defesa apresentada pelo executado antes ou independentemente de garantida a execução” (MACHADO SEGUNDO/2009)

Busca-se, através desse instituto processual incidental, a manifestação do executado, momentos antes da penhora, que poderá ensejar a extinção da execução, devido a questões conhecidas de ofício pelo magistrado, quais sejam, matérias de ordem pública (falta de pressupostos e das condições de ação), pagamento, prescrição ou qualquer vício do título executivo extrajudicial, se não verificáveis de ofício, demonstradas de plano pelo executado, independentemente de dilação probatória.
A Exceção de Pré-Executividade, anterior à constrição de bens e colocado à disposição do executado (excipiente) gera insegurança jurídica, dúvidas e incertezas no que diz respeito ao momento de sua aplicação perante a Teoria Geral do Processo, pois é carente de considerações científicas e de legislação específica, ou seja, não há qualquer tipo de regulamentação e expressa previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, a jurisprudência deu-lhe amparo e a reconheceu como instrumento hábil de oposição à execução injusta.
Assim, esse instituto foi criado pela praxe forense e poderá ser interposto nos próprios autos do processo de execução, independentemente de forma ou procedimento específico, por intermédio de uma simples petição que não poderá alegar matéria dependente de dilação probatória, pois deverá apresentar-se com provas pré-constituídas, visando impedir a penhora ou a cessação da execução quando ausentes condições ou requisitos de existência e validade dos atos executivos, distante da burocracia e da lentidão dos Embargos à Execução, consistente na possibilidade do executado defender-se a qualquer tempo, independentemente do prazo de quinze dias, como previsto para os embargos.
Desse modo, o instituto processual da Exceção de Pré-Executividade pode ser dividido em matérias processuais de ordem pública, dirigidas contra o processo e sua admissibilidade da ação, ou substanciais, direcionadas ao mérito, isto é, quanto à própria pretensão do autor (excepto) ou quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo excepto, a fim de que se consagre a menor onerosidade para esta parte.
Uma situação comum para o oferecimento e o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade é a execução de créditos tributários com sua exigibilidade suspensa, hipótese admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, no acórdão da 2ª Turma, relatado pelo Ministro Franciulli Netto (RESP 193402/RS), o qual diz que:“ […] É mister reconhecer a nulidade da CDA, pois, se não pode admitir a expedição de título extrajudicial fundado em débito suspenso e, ao que tudo indica, indevido pelo contribuinte, uma vez que a sentença, ainda não transitada em julgado, reconheceu sua isenção.” (MACHADO SEGUNDO/2009). Outro exemplo é o REsp 388.000/RS, da Corte Especial, do Relator do acórdão Ministro José Delgado, o qual decidiu em 16.03.2005, por maioria, que cabe a Exceção de Pré-Executividade, no tocante à prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria não necessite de dilação probatória. (CASSONE/2009)

3. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FISCAL E SUA APLICAÇÃO NOS PROCESSOS DE EXECUÇÃO NO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO-SP

Nas relações jurídicas tributárias o Poder Público se utiliza de argumentos econômicos como consequência do julgamento, visando unicamente a arrecadação, nem sempre se preocupando com a legitimidade do contribuinte ou mesmo se o crédito tributário já está prescrito. Muito se confunde do que seja uma mera utilização de dado econômico para aplicação da norma jurídica, ou melhor, interpretação jurídica com base em argumento econômico no âmbito de Direito Tributário, como meio autônomo. Não há uma interpretação econômica propriamente dita, mas verdadeira interpretação jurídica baseada em dados econômicos submetidos à membrana jurídica que filtram os dados de modo a se adequar ao meio e linguagem jurídicos.
Dessa forma, verifica-se que o dado econômico é essencial e não se confunde necessariamente com a incidência da economia no âmbito tributário, mas um dado para ser interpretado sob as normatizações, sem podermos esquecer-nos das garantias constitucionais que orbitam na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, especialmente no que se trata de ampla defesa e do contraditório, direito que representa a verdadeira pedra de toque do acesso e garantia à justiça.
Posto isso, no tocante a possibilidade da utilização do instituto da Exceção de Pré-Executividade nas execuções municipais verificar-se-á, adiante, sua aplicação, através de uma análise da legitimidade e da possibilidade de defesas jurídicas nestes procedimentos em busca de permitir que o contribuinte não responda por um tributo o qual não deveria arcar, especialmente relacionando o seu direito a ampla defesa processual, com menor dispêndio econômico.
A teoria da Exceção de Pré-Executividade apresentou resistência prolongada quanto a sua aplicação na execução fiscal, porém, por aplicação dos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e da Razoabilidade, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quebrou, de certa forma, a insegurança jurídica criada, ao dizer que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Assim, em observância a garantia constitucional prevista nos incisos LIV e LV do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, os quais impõem o devido processo legal e o contraditório e a ampla defesa, considerando-se que o processo fiscal não deve ser isolado do processo civil, pois há sua incidência em todas as formas processuais e atuações jurisdicionais, sujeitando-se aos procedimentos determinados por lei de ordem pública, sob pena de ineficácia processual.
Nota-se que as matérias arguíveis nessa defesa intraprocessual, em observância a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), são de ordem pública, como os pressupostos processuais (prescrição e decadência, especialmente), as condições da ação, os vícios objetivos do título referentes à certeza, liquidez e exigibilidade e as nulidades dos atos processuais executivos. No entanto, alguns doutrinadores entendem que são arguíveis matérias de mérito no instituto da Exceção de Pré-Executividade nas execuções municipais, como a alegação de pagamento, imunidade e isenção tributária, anistia, compensação e novação, desde que prescindam de dilação probatória.
Como exemplo, segue o posicionamento do relator do acórdão proferido no agravo de instrumento de nº 2098420-45.2019.8.26.0000, em 01.07.2019, pelo relator Erbetta Filho, quanto a utilização da Exceção de Pré-Executividade e a ilegitimidade da parte excipiente .
Outro campo de incidência do instituto da Exceção refere-se a certidão de dívida ativa, pois, se não estiverem devidamente caracterizados seus elementos constitutivos, acarretará algum tipo de nulidade, conforme demonstrado na ementa do julgamento do recurso especial n. 1352145 .
Além da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), outro fundamento legal é o REsp 1.110.925/SP, cujo entendimento é de que as matérias discutidas em sede de Exceção de Pré-Executividade devem ser conhecidas de ofício e não podem necessitar de posterior dilação probatória.
Por corolário, ao analisar os casos concretos das Varas da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto/SP, foi observado que as matérias mais alegadas pelas partes são a ilegitimidade passiva do compromissário vendedor e comprador em relação aos débitos do IPTU, a prescrição intercorrente e o reconhecimento de inconstitucionalidade dos juros acima da taxa SELIC.
Passemos a análise sucinta de cada um desses temas. Quanto a ilegitimidade passiva do compromissário vendedor e comprador em relação aos débitos do IPTU, percebe-se que, em razão dos débitos do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), ao verificar quem é o contribuinte da relação jurídica tributária, devido ao contrato de promessa, de regra, irretratável, de compra e venda entre o promitente vendedor e o compromissário comprador, foram firmados entendimentos no Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecendo a legitimidade passiva do promitente comprador do imóvel (possuidor) e do promitente vendedor (proprietário) nos julgamentos definitivos do mérito do REsp 1.111.202/SP e do REsp 1.110.551 , publicados no Diário de Justiça Eletrônico em 18.06.2009, referindo-se a contratos de compra e venda não averbados na respectiva matrícula do imóvel, conforme transcrição abaixo.
Assim, com base no artigo 34 do Código Tributário Nacional, o qual diz que o “contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”, que o fato gerador desse tributo é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, conforme o artigo 32 do Código Tributário Nacional, e baseando-se no artigo 1245, §1º, do Código Civil, o qual diz que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”, o promitente comprador e o promitente vendedor são devedores solidários, facultando ao Município, optar entre eles para fins de lançamento do tributo.
Entendimento adotado nas Varas da Fazenda Pública desta comarca a esse respeito está atrelado a Súmula 397 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual “O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço”, considerando, deste modo, válido o sujeito que consta dos cadastros municipais, cuja atualização incumbe ao contribuinte. Entendimento esse adotado no julgamento do recurso de agravo de instrumento proferido pelo Relator Desembargador Erbetta Filho em 15.07.2016 .
Outra matéria arguida diz respeito a prescrição intercorrente. O crédito tributário poderá ter sua exigibilidade suspensa, conforme os incisos do artigo 151 do Código Tributário Nacional, ou poderá ser extinto, conforme os incisos do artigo 156 do Código Tributário Nacional, ou excluído, conforme os incisos do artigo 175 do Código Tributário Nacional.
A prescrição em si é considerada uma forma de exclusão do crédito tributário e é conceituada como a perda da pretensão de cobrança do crédito tributário e ocorrerá após o lançamento deste, contando-se o prazo prescricional de cinco anos após o efetivo lançamento do tributo, conforme o caput do artigo 174 do Código Tributário Nacional: “A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco anos), contados da data da sua constituição definitiva.” Nesse ínterim, a prescrição intercorrente também é considerada uma forma de exclusão do crédito tributário, conforme o artigo 40 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), mas possui regramento específico.
Diante do entendimento desse artigo percebe-se que na ausência de bens do devedor que possam ser penhoráveis, o juiz suspenderá o curso da execução por um ano. A partir daí, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. Se em cinco anos nenhum bem for penhorado ou encontrado, por omissão da Fazenda Pública na tomada das devidas providências para impulsionar o processo judicial, ocorrerá a extinção do crédito tributário, pois o crédito tributário ficará prescrito, ou seja, ocorrerá a prescrição intercorrente, conforme o julgamento pela 15ª Turma da Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo do recurso de apelação n. 10644258120168260576, em 07.02.2019 .
Válido ressaltar que a demora na citação da parte, em razão de problemas do próprio Poder Judiciário, não gera a extinção do crédito tributário pela arguição da prescrição, conforme entendimento consolidado na Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.
Por fim, quanto ao reconhecimento de inconstitucionalidade dos juros acima da taxa SELIC entende-se que são opostas as exceções para o reconhecimento de inconstitucionalidade e da ilegalidade dos juros de mora acima da taxa SELIC praticada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, devido a Lei nº 13.918/2019 que prevê a incidência de percentual diário de atualização de débitos tributários fixado em 0,13%, autorizado, expressamente, ao Secretário da Fazenda reduzi-lo ao piso mínimo da SELIC, qual seja 1% no mês do pagamento. Assim, a parte excipiente busca, quando opõe a Exceção de Pré-Executividade, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos juros moratórios paulistas, fundamentando-se no artigo 24, § 1º ao 4º, da Constituição Federal, pois apenas a União fixa a taxa SELIC como índice máximo de atualização dos débitos tributários.
Desta forma, foi reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 em 22.02.2013 pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afastando-se a taxa de juros moratórios superiores à fixada pela União Federal .
O Supremo Tribunal Federal também proferiu o RE 183.907/SP consagrando que as taxas dos Estados-Membros são constitucionais se não superarem o percentual da taxa SELIC, em razão da União ter competência privativa para legislar sobre a variação do valor da moeda .
Por fim, segundo entendimentos de uma das Varas da Fazenda Pública do Estado de São Paulo da Comarca de São José do Rio Preto/SP a taxa de juros aplicadas nas cobranças não podem superar a taxa da SELIC, bem como haverá irregularidade se os Estados-Membros e os Municípios estabelecerem índices superiores aos fixados pela União para os mesmos fins, somente podendo defini-los em patamares inferiores.

CONCLUSÃO

Por todos os aspectos e argumentos apresentados, conclui-se que o instituto processual da Exceção de Pré-Executividade colocado à disposição do executado está sendo amplamente utilizado em Primeira Instância, mesmo sendo carecedor de legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista sua aplicabilidade tanto no âmbito Civil quanto no âmbito Fiscal, desde que não haja dilação probatória. Desse modo, doutrinas e jurisprudências deram-lhe amparo e o reconheceu como instrumento hábil de oposição à execução injusta. Dessa forma, os levantamentos de dados prático-científicos no decorrer deste artigo demonstraram que o Juízo, de ofício, poderá conhecer da matéria alegada se for de ordem pública, como, por exemplo, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade.
Por corolário, a teoria da Exceção de Pré-Executividade apresentou resistência quanto a sua aplicação na execução fiscal, porém, por aplicação dos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e da Razoabilidade, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quebrou, de certa forma, a insegurança jurídica criada, ao dizer que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Assim, diante dos casos concretos analisados nas Varas da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto/SP, foi observado que as matérias mais alegadas pelas partes, quando utilizam o instituto processual da Exceção de Pré-Executividade, são a ilegitimidade passiva do compromissário vendedor e comprador em relação aos débitos do IPTU, pois o Superior Tribunal de Justiça entende que o promitente comprador e o promitente vendedor são devedores solidários, facultando ao Município correspondente optar entre eles para fins de lançamento do tributo, a prescrição intercorrente, conforme a Lei de Execução Fiscal nº. 6.830/1980, e o reconhecimento de inconstitucionalidade dos juros acima da taxa SELIC, devido o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE nº. 183.907/SP consagrando que as taxas dos Estados-Membros são constitucionais se não superarem o percentual da taxa SELIC, em razão da União ter competência privativa para legislar sobre a variação do valor da moeda.
Por fim, válido ressaltar que apesar da existência desse instituto processual para o executado (devedor) se defender, poderá interpor os tradicionais Embargos à Execução, salientando-se a necessidade de caução idônea, conforme disciplina a Lei nº 6.830 de 1980, pois há uma relação de especialidade entre ela e as normas vigentes no Código de Processo Civil de 2015 (lex specialis derogat legi generali). Observando-se, ainda, a exceção do REsp nº. 1.487.772/SE (Superior Tribunal de Justiça), o qual entende que apesar da previsão do artigo 16, caput e § 1º, da Lei nº 6.830 de 1980, sendo a parte exequente beneficiária da justiça gratuita e não tendo garantido o juízo, a exigência dessa garantia deve ser afasta se comprovado inequivocamente que o executado não possui patrimônio para garantir o crédito exequendo. Nesse mesmo ínterim, a Lei nº. 6.830 de 1980 não prevê o efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal, de modo que, seguindo o critério da especialidade, é possível a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 919 do Código Processual Civil.

 

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