Estado, sociedade e tutela jurídica.
Na sociedade o direito exerce uma função ordenadora, sendo assim uma das formas de controle social. Desse modo, não há sociedade sem direito. O direito tem a sociedade como, ao mesmo tempo, área de atuação e fonte criadora.
No entanto, existência do direito regulador não é suficiente para evitar e resolver os conflitos entre as pessoas, assim, a eliminação dos conflitos pode ocorrer também por obra de um ou de ambos os sujeitos ou por ação de terceiros. No primeiro caso (por obra de um ou ambos os sujeitos), pode ocorrer o sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou uma parte pode impor o seu interesse sobre o outro, sacrificando o interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Quando o conflito se resolve pro ação de terceiros enquadram-se aqui a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral).
AUTOTUTELA
Neste sentido, se houver um conflito entre duas pessoas, caso se queira pôr fim a este conflito, o Direito impõe que seja chamado o Estado-juíz, o qual virá dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for necessário, fazer com que as coisas se disponham dessa forma (execução).
No entanto, nas fases primitivas da civilização humana inexistia um Estado, um órgão estatal e até mesmo as leis. Dessa forma, a defesa dos interesses individuais era feita mediante o uso da própria força (autotutela).
A autotutela possui os seguintes traços característicos:
- a) ausência de juiz distinto entre as partes;
- b) imposição da decisão por uma das partes à outra.
Nos sistemas primitivos além da autotutela existia a autocomposição, onde uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão de seu interesse ou parte dele. São três as formas de autocomposição:
- a) desistência (renúncia à pretensão);
- b) submissão (renúncia a resistência oferecida à pretensão);
- c) transação (concessões recíprocas). – perduram até hoje.
Após perceberem os defeitos dessa forma de resolução de conflitos, as pessoas passaram a preferir uma solução amigável e imparcial através de terceiros (árbitros). Assim, através de uma longa construção histórica surgiu a jurisdição, que é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos. Pela jurisdição, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos.
JURISDIÇÃO E MEIOS ALTERNATIVOS
O Estado moderno exerce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais, através da jurisdição que é a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. No exercício da jurisdição o Estado tem, principalmente, três finalidades – finalidades sociais, políticas e jurídicas. A pacificação é o objetivo maior da jurisdição e de todo o sistema processual. (escopo social)
Ainda assim, existem também os meios alternativos de solução de conflitos. Os principais meios alternativos de solução de conflitos são a conciliação, a mediação e o arbitramento. As principais características de tais meios de solução de conflitos são a ruptura com o formalismo processual, a gratuidade e a delegalização.
A conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimento do pedido: v. art.269, ic.V) Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar ainda a mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (Art. 267, inc. VIII) (Ada Pellegrino Grinover)
A mediação é semelhante à conciliação. Os interessados utilizam a intermediação de um terceiro para chegarem à pacificação de seu conflito. A distinção entre conciliação e mediação está no método, a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes enquanto a mediação trabalha o conflito.
Já a arbitragem só se admite em processo civil. É regida pela lei material e pelo Código de Processo Civil.
AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO E ARBITRAGEM NO DIREITO MODERNO.
De acordo com Ada Pellegrino Grinover a autotutela é, em alguns casos, admitida no atual direito brasileiro. Assim, pode ser usada nos casos de “direito de retenção (CC, arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434 etc), o deforço imediato (CC, art 1.210, § 1º), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 1.283), a autoexecutoriedade das decisões administrativas e os atos que, apesar de serem tipificados como crimes, sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 188, 929 e 930).”
A autocomposição só é admitida quando se trata de direito disponível (aquele que não é indisponível). Quando se tratam dos direitos indisponíveis como os direitos da personalidade que estão relacionados à pessoa e à sua dignidade, a autocomposição não poderá ser usada. Quando o direito for disponível admite-se a autocomposição em qualquer uma das suas três formas clássicas: transação, submissão e desistência.
Ademais, o princípio nulla poena sine judicio proíbe qualquer pena sem que antes tenha se realizado um processo. Desse modo, tem-se que o acesso á justiça não é somente a mera admissão do processo ou a possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o verdadeiro acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e defender-se adequadamente.
REFERÊNCIAS
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrino; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2012.
