estabilidade 1 O universo que rege estes dois institutos esta imbuído de um mesmo objetivo, qual seja, a defesa do contrato de trabalho entre o empregado e o empregador, de maneira a evitar o abuso de poder por parte do contratante sempre almejando a manutenção do contrato de trabalho.

Assim, no entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite [1] : “ A garantia de emprego é um direito fundamental conferido ao empregado, que protege sua relação empregatícia contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa apurada em processo administrativo ou em defesa do empregador em ação proposta pelo empregado. A garantia no emprego pode ser permanente ou provisoria, como veremos adiante. Já a estabilidade no emprego também visa à manutenção da relação empregatícia , protegendo-a contra a vontade do empregador , salvo, nos casos da falta grave cometida pelo empregado e apurada em inquérito judicial ajuizada pelo empregador ou, , ainda na hipótese de força maior devidamente comprovada.”

Os trabalhadores brasileiros inicialmente possuíam a estabilidade decenal, nos termos do art. 472 da CLT reproduzido a seguir. Tal estabilidade rotulada pela doutrina como estabilidade definitiva , consistia em conceder aos empregados com mais de dez anos de trabalho na mesma empresa o direito adquirido a estabilidade, cabendo sua dispensa somente em caso de pratica de ato gravoso ou motivo de força maior mediante a obrigatória comprovação.

“Art. 492 – O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único – Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.”

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a implementação do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço , o empregado que não exercesse cargo de confiança ( diretoria ou gerência) e simultaneamente obtivesse os 10 anos de serviços prestados ao mesmo empregador, não optando pelo regime de FGTS teria direito a estabilidade decenal.
Nos dias atuais, tem-se que a estabilidade definitiva não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, vez que houve a instituição do regime do FGTS. Vale complementar que, os trabalhadores que no ato da promulgação da CF/88 continham os dez anos de prestação de serviço, permaneceram com seu direito adquirido a estabilidade preservados.
Já o tão popular e visado servidor público dispõe de duas formas de alcançar a tão sonhada estabilidade: a) na forma do art.19 do ADCT; b) aprovação em concurso público. Senão vejamos:
De acordo com o art.19 do ADCT temos :

“ Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público (…)”.

Ou seja, os empregados celetistas das entidades públicas constantes no caput do referido artigo, que na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 possuíam 05 (cinco) anos de prestação de serviço público adquiriram a estabilidade tão desejada.
Ressalte-se que, esta segurança jurídica foi estendida as fundações públicas, não sendo aplicada a empresa pública e sociedades de economia mista.
Quanto aos servidores públicos concursados na forma do art.37 da CF/88, havendo a aprovação no estágio probatório, conforme preconiza o art.41 da CF/88, possuirão direito a estabilidade. Segue abaixo os mencionados dispositivos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”
(…)
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público .”
(…)

Devemos nos atentar que o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que tal entendimento também se aplica ao servidor concursado de emprego público, tendo em vista o exposto na sumula 390, I do TST demonstrada:

Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.
I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Cumpre esclarecer que , o empregado contratado , ainda que investido por concurso público, em emprego público , será regido pela legislação trabalhistas, sendo a justiça do trabalho responsável por dirimir conflitos trabalhistas . Já o servidor concursado investido em cargo público, terá como fórum para dirimir conflitos de relação empregatícia a Justiça Comum.

Ao que tange a garantia de emprego, esta visa guardar o empregado das atitudes arbitraras de seu empregador. Tais garantias podem ser provisórias ou permanentes, conforme exposto adiante:
De início devemos observar que, a garantia provisória tem o objetivo de dar assistência aos trabalhadores que se encontram por um tempo em situações atípicas , que os impossibilita de sua dispensa arbitrária ou sem justa causa. Citaremos os casos mais comuns a seguir

O dirigente sindical e representante sindical , possuem estabilidade desde o registro de sua candidatura, até um ano após o término de seu mandato, nos termos do art.543 §3º da CLT e art.8, inciso VIII da CF:

“Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.
(…)
§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.”
“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(…)
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”

Frisa-se que, sempre serão estáveis sete dirigentes sindicais eleitos, assim como seus suplentes, e ultrapassado o número de membros, deve o sindicato indicar os dirigentes que serão considerados estáveis, existindo a alegação da necessidade do serviço como forma de conquistar mais dirigentes ao sindicato da categoria.

Empregado de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, eleito como membro da CIPA e seu suplente possuem estabilidade, sendo incabível sua dispensa arbitrária, salvo a comprovação de existência de causa disciplinar, técnica, econômica ou de ordem financeira, a ser apurada em Inquérito judicial para Apuração de Falta Grave.
Neste sentido, o empregado membro da CIPA e seu suplente não poderão sofrer dispensa arbitrária desde o registro de sua candidatura, até um ano após o término de seu mandato, em consonância com o art.10, inciso II alínea “a” do ADCT:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e § 1º, da;
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a)do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;”
(…)

Cabe observar que, a estabilidade da CIPA só tem razão de ser quando a empresa estiver em atividade, não se tratando de vantagem pessoal.
Quanto à empregada gestante, está possui estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme art.10, inciso II alínea “b” do ADCT, havendo a responsabilidade objetiva pelo fato da gravidez ao empregador.

(…)
“II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Saliente-se que, o fato do empregador não ter conhecimento do estado gravídico da empregada, não o exime da obrigação de pagar as verbas do afastamento, nos termos da sumula 244 do TST.
O TST entende que a estabilidade gestante também se aplica ao contrato de trabalho por tempo determinado. Corroborando com tal entendimento temos o julgado destacado abaixo do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

RECURSO ORDIÁRIO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (Súmula nº 244, III, do T.S.T.). ( Processo: 0011306-55.2013.5.01.0034, Relator: Alvaro Luiz Carvalho Moreira; 07ª Turma, Data da Publicação: 19.05.2015).[2]

Atualmente as domésticas possuem direito a estabilidade gestante, nos termos da lei 11.324/2006, no entanto, em caso de ajuizamento de ação com pedido de reintegração, está não poderá ser deferida pelo judiciário, vez que a empregada prestava seus serviços na casa de seu empregador, e sendo a casa é asilo inviolável, não cabe ao judiciário o deferimento de reintegração compulsória.
Seguindo este entendimento temos as palavas de Volia Bomfim Cassar [3]: “ Entretanto, após a lei nº 11.324/2006 a doméstica passou a ter direito a estabilidade. (…). Defendemos que não cabe a reintegração compulsória da doméstica sem o consentimento expresso do patrão, uma vez que a casa é asilo inviolavel, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento expresso do morador (art.5º,XI da CRFB).Logo não pode o judiciário obrigar alguém a suportar a presença de um estanho em seu lar. Isto quer dizer que o juiz deve deferir apenas a indenização substitutiva caso o empregador domestico não aceite a reintegração.
O empregado , o qual sofre acidente de trabalho , tem estabilidade de 12 (doze) meses em seu contrato de trabalho a contar da alta médica, de acordo com o art.118 da lei 8.213/91.
Os trabalhadores portadores de garantia de emprego, em caso de dispensa arbitrária por seu empregador, devem propor ação judicial requerendo sua reintegração. Sendo certo que, ultrapassado o tempo da reintegração, deve o empregador arcar com os valores referentes ao período do afastamento.
Havendo a necessidade de dispensa de empregado estável ou com garantia de emprego pelo empregador, este deve adotar as medidas legais cabíveis para o correto desligamento de seu funcionário, qual seja:
No caso de trabalhadores que possuem estabilidade decenal, servidor celetista em emprego público, os casos que se aplicam o art.19 do ADCT por analogia, dirigentes sindicais, membros da CIPA, empregada gestante e empregado acidentário, devem instaurar Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave, nos termos do art.494 da CLT.
Cabendo instauração de procedimento administrativo, garantindo a ampla defesa e o contraditório aos servidores públicos concursados regidos pela lei 8112/90.<
Desta feita, se faz inquestionável que tanto a estabilidade, quanto a garantia provisória de emprego são institutos que objetivam a proteção da parte mais fraca nas relações empregatícias, ou seja , o trabalhador.


Referências:

[1] LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito do Trabalho, 5ª Edição. Editora Saraiva, 2014.Pag 448.

[2] Jurisdição. Tribunal Regional de Trabalho 1ª Região. Processo: 0011306-55.2013.5.01.0034,Recurso Ordinário, Relator: Álvaro Luiz Carvalho Moreira; Órgão Julgador: 07ª Turma, Data da Publicação: 19.05.2015.

[3]CASSAR. Volia Bomfim. Direito do Trabalho,9ª Edição. Editora Metodo.2014.pag1194.

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