De acordo com o Código Penal atual em seu artigo 21, trata do erro sobre a ilicitude do fato, mais conhecido como
erro de proibição.

Uma vez publicada, a lei se presume conhecida por todos. Entretanto, é possível que o agente incida em erro quanto à proibição, pelo ordenamento jurídico, daquela sua conduta, o que pode acarretar a exclusão da sua culpabilidade.

O erro de proibição recai na potencial consciência sobre a ilicitude do fato, ou seja, sobre o conhecimento do caráter proibitivo da norma. Nesta situação, o agente sabe o que faz, mas desconhece sua ilegalidade.

O erro pode ser escusável ou inescusável, e é da conclusão desta análise que decorre a possibilidade do afastamento da culpabilidade.
O erro é escusável quando o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação na qual não é possível lhe exigir que tenha esta consciência. É, por outro lado, inescusável, nas palavras do Código Penal, “se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do faro, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência” (art. 21, parágrafo único).

Consequências do Erro de proibição:

Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio.

 

Erro escusável  ou inevitável Erro inescusável ou evitável
 Exclui-se a culpabilidade, isentando-o de pena. Acarreta apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço)

 

Espécies de erro de proibição:

São espécies de erro de proibição:

1. Erro de proibição direto
No erro de proibição direto o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu conteúdo, ou porque não entende o seu âmbito de incidência.

Exemplo: holandês, habituado a consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil, equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta.

 

2. Erro de proibição indireto

No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.

Exemplo: “A”, traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua honra ferida.

E o erro sobre elementos normativos do tipo?
A doutrina debate a natureza deste erro. Para Alcides Munhoz Neto[1], há de ser feita distinção entre os elementos normativos do tipo e os elementos normativos da ilicitude. Os primeiros traduzem circunstâncias relativas à constituição do fato criminoso (ex.: “cheque”, “coisa alheia” etc.) e, consequentemente, a ignorância do agente sobre eles deve ser tratada como erro de tipo; os elementos normativos da ilicitude, por outro lado, não obstante integrem o tipo, não têm nenhuma relevância para a constituição do fato típico, limitando-se a ressaltar a ilicitude característica de toda infração penal (ex.: “indevidamente”, “sem justa causa”). Por esta razão, o erro sobre estes elementos deve ser equiparado ao erro de proibição.

Rogério Greco considera equivocada a distinção apontando que se os elementos integram o tipo, o erro incidente sobre tais elementos deve ser tratado como erro de tipo[2].

ATENÇÃO: Erro de proibição não se confunde com o erro de tipo.
O erro de tipo é o equívoco que recai sobre as circunstâncias do fato, sobre elementos do tipo penal; o erro de proibição, por sua vez, recai sobre a ilicitude do fato.

 


Notas:
[1]. A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, p. 133.
[2]. GRECO, Rogério, ob. cit., p. 409.

Referências:
CUNHA. Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 8ª ed. 2015. Ed. Juspodivm.
CUNHA. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. Volume único. 3ª ed. 2015. Ed. Juspodivm.

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