Coordenador: Ricardo Calcini.

 

 

INTRODUÇÃO
Ao longo do tempo as tecnologias passaram por vários estágios. Quando ainda na época primitiva ou clássica, a descoberta do fogo e a invenção da roda possibilitaram ao homem ganhar o mundo, indo muito além dos limites de suas cavernas. As tecnologias medievais, tais como a invenção da prensa móvel, as tecnologias militares, com a criação de armas, ou as tecnologias das grandes navegações que permitiram a expansão marítima, são marcos indeléveis de avanços e conquistas totalmente incorporadas aos dias atuais.

Durante os séculos XIV e XX as novas tecnologias exerceram um papel fundamental na forma de negociar e na contratação de mão de obra. Como grande parte das pessoas trabalhavam na lavoura quando algumas máquinas foram introduzidas, a chegada dessas novas tecnologias as forçaram a se movimentarem em direção ao setor industrial.

No Brasil, especialmente na década de 80, grandes transformações tecnológicas foram experimentadas, com destaque ao setor bancário. A prestação de serviços por meio dos caixas eletrônicos, Internet Banking, aplicativos e demais funcionalidades trouxeram um avanço e ao mesmo tempo a demissão em massa de funcionários.
Hoje a humanidade vivencia a 4ª Revolução Industrial e novas tecnologias entrelaçam e fundem os mundos físico, digital e biológico transformando tudo e todos.

Assunto novo nos Tribunais pátrios o direito à desconexão não se encontra positivado no ordenamento jurídico, sendo pioneira a proposta legislativa francesa que trouxe o interesse internacional no assunto.

Destaca-se que o ordenamento brasileiro vem se predispondo favoravelmente à regra aprovada pelos franceses, a exemplo da alteração no artigo 6º da CLT trazida pela Lei 12.511/2011, prevendo que a disponibilidade do empregado por meios telemáticos, seja por e-mail, WhatsApp, Telegram ou qualquer outro aplicativo de comunicação remota, configurando o trabalho à distância, não se distinguindo do trabalho realizado no estabelecimento do empregador.

Enquanto o mundo reconhece a importância do tempo livre, a Reforma Trabalhista abre um retrocesso sem precedentes, mirando na jornada de trabalho seus canhões, desprezando a atenção sempre necessária para as consequências à saúde do trabalhador, se esquecendo que a própria economia do país será atingida.

O DIREITO À DESCONEXÃO
Direito à desconexão, direito ao lazer, ao ócio. Sob o prisma do direito do trabalho, todo o ser humano tem preservado e garantido o direito de não trabalhar fora do seu horário de expediente, bem como de não ter interrompido os seus horários livres e de férias.

No livro Gênesis, texto bíblico, Deus criou o mundo em seis dias e descansou no sétimo, e o resto da humanidade, criada à sua imagem e semelhança, também faz jus a tal prerrogativa.

Na verdade, mais do que prerrogativa, o direito ao descanso, aqui intitulado como direito à desconexão, não tem previsão expressa sob essa denominação. No entanto, na Constituição Federal, mais precisamente no artigo 7º, do capítulo que cuida de direitos sociais, nos incisos XIII, XV e XVII, se vê a preocupação com o direito a se “desconectar”: duração normal do trabalho, repouso semanal remunerado e férias, respectivamente. Lazer e trabalho estão na mesma categoria de direitos sociais e possuem a mesma importância.

Na Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 6º, não distingue trabalho realizado no estabelecimento do empregador daquele executado no domicílio do empregado ou mesmo em qualquer outro lugar, quando presente os pressupostos da relação de emprego.

Ainda sem previsão expressa nesse sentido, conforme já mencionado inicialmente, os Tribunais pátrios recorrentemente tratam do assunto quando se valem da súmula 428 do TST, que versa a respeito do sobreaviso e a importância da tecnologia para a sua caracterização.

Todavia, é certa a dificuldade ante a ausência de uma delimitação exata no ordenamento brasileiro acerca de como esse ato se configura, uma vez que são muitas minúcias para configurar ou não horas extras, como o limite diário da jornada de trabalho e o uso dos meios eletrônicos como prova.

É certo, porém, que um valioso instrumento nessa batalha está presente nas negociações coletivas, ainda pouco explorado e também comprometido com as últimas alterações trazidas pela lei 13.467/2017.

Jorge Luiz Souto Maior, ao tratar do tema do direito à desconexão no Brasil, destaca que as novas tecnologias operam uma espécie de escravização do homem ao trabalho e o direito à desconexão emerge como forma de garantir a saúde e a vida privada do trabalhador.

Estudiosos do Direito, como Arnaldo Sussekind e Mozart Victor Russomano, apontam os vários aspectos dos benefícios e a importância de “se desconectar”, de descansar corpo e alma:
o fisiológico, relacionado ao cansaço do corpo e da mente;
o econômico, no sentido de que o empregado descansado produz mais;
o psicológico, que relaciona momentos de relaxamento com o equilíbrio mental;
o cultural, segundo o qual o espírito do trabalhador, em momentos de descontração, está aberto a outras culturas;
o político, como mecanismo de equilíbrio da relação entre empregador e trabalhador;
e o social, que enfatiza o estreitamento do convívio familiar.

O ser humano está constantemente conectado (smartphones, tablets e notebooks) e o Brasil é um dos campeões mundiais em tempo de permanência na rede: está em terceiro lugar, já que o internauta brasileiro fica, em média, nove horas e 14 minutos por dia conectado. O número, levantado pela Hootsuite e We Are Social, coloca o país atrás apenas de Tailândia (com nove horas e 38 minutos) e Filipinas (com nove horas e 24 minutos).

E na medida em que a tecnologia vai avançando, a compreensão do que realmente precisa ser para agora, o imediatismo, encosta cada vez mais ao zero momento, ou melhor dizendo, naquele exato momento.

A busca pelo instantâneo deve-se ao fato de se ter, hoje, uma gama absurda de oportunidades e informações na palma da mão, literalmente.

Graças à internet e aos celulares cada vez mais versáteis e sedutores em suas facilidades, se consegue realizar diversas tarefas, independentemente do local que se esteja, e acesso à informação de forma rápida.

Por óbvio que a tecnologia, a despeito de diminuir a penosidade do trabalho, pode acabar reduzindo postos e até extinguindo por completo tantos outros serviços manuais. O que a sociedade e os empresários poderão perder ou ganhar com isso, dependerá de como serão as formas de proteção e os limites a serem seguidos, ressaltando que isso somente será possível após compreensão dos malefícios e benefícios dessa inexorável realidade, reconhecendo que sem um acréscimo na rede de proteção social (seguro desemprego e benefícios previdenciários) o saldo será negativo para todos.

NOVAS TECNOLOGIAS
A palavra tecnologia tem origem no grego “tekhne” que significa “técnica, arte, ofício”, juntamente com o sufixo “logia”, que significa “estudo”.

Por definição, tem-se que tecnologia é um produto da ciência e da engenharia que envolve um conjunto de instrumentos, métodos e técnicas que visam a resolução de problemas.

Klaus Schwab, fundador e presidente executivo do Fórum Econômico Mundial, esteve no centro dos assuntos globais por mais de 40 anos e afirma que a velocidade, a amplitude e a profundidade dessa revolução imporá uma mudança de paradigmas, quebrando conceitos e repensando como os países se desenvolvem, como as organizações criam valor e o que significa ser humano.

Não se pode conter o avanço tecnológico, ele flui por si mesmo, em toda sua plenitude e encanto.

TEMPO, O BEM MAIS IMPORTANTE DO SÉCULO
Ninguém pode alegar que a empresa Google careça de entendimento sobre marketing, dentre outras expertises. Em 2015 o Google apresentou ao mundo o termo “micro momentos”.

É aquele instante, momento, segundo, em que o que mais se deseja é uma resposta imediata ao fazer uma pesquisa, com qual finalidade for.

Um estudo feito pela Amazon em 2012 concluiu que, se as páginas deles demorassem apenas um segundo a mais para carregar, eles perderiam US$ 1,6 bilhão em vendas a cada ano. O Google fez uma pesquisa semelhante e perceberam que, se os resultados de busca tardassem apenas quatro décimos de segundo a mais para ser exibidos, eles poderiam perder 8 milhões de pesquisas por dia, o que afetaria negativamente a receita publicitária.

Em meio a priorização do micro momento para que se possa fazer o máximo de coisas possíveis, muitos defendem que o ócio é aliado da criatividade.

Ócio criativo foi o título de uma monografia de um cientista italiano chamado Domenico De Masi, que revolucionou o conceito de trabalho, dizendo que as pessoas devem incluir, no seu dia-a-dia um momento que tenham atividades para descansar, momentos de lazer, e conciliar isso com o trabalho e a aprendizagem. Ademais, nas escolas de iniciação, o ócio criador era incentivado.

Portanto, para qualquer lado que se olhe, independente da utilização que se dê ao tempo, ele é um bem precioso e único. E a limitação da jornada de trabalho jamais pode se perder, pois é uma forma concreta de se preservar e cuidar desse verdadeiro tesouro.

COMO A FRANÇA COMPREENDE O DIREITO À DESCONEXÃO
Aprovada em 2016 e efetivamente válida no primeiro dia de 2017, a Lei da Desconexão já é uma realidade na França. Com a regra, os empregados estão legalmente amparados para não responderem mensagens eletrônicas de seus chefes depois do horário de expediente.

Conhecida como Loi Travail, a polêmica legislação reformou diversos dispositivos do Code Travail francês. Assim, a França se torna o primeiro país a adotar medidas legais para garantir o direito ao devido gozo do tempo de descanso do funcionário.

Merece ser destacado que na França a jornada laboral na semana é de apenas 35 horas e que o incentivo ao lazer, a cultura e a arte são referências mundiais das mais antigas.

A lei vale para empresas com 50 ou mais funcionários e permite que empregados e empregadores negociem como será feito o uso de e-mails e aplicativos de mensagens (como WhatsApp e Telegram) fora do expediente. Para as empresas com número de empregados abaixo do critério legal, deverá ser estabelecido pelo empregador uma espécie de estatuto, o qual definirá as modalidades do exercício do direito à desconexão e que deverá ser divulgado junto aos empregados por todos os meios disponíveis.

As críticas formuladas são no sentindo das ausências de (i) definição do que seria “se desconectar” lançando às negociações coletivas toda a responsabilidade e de (ii) penalidades ou sanções pelo descumprimento.

JORNADA DE TRABALHO E AS ALTERAÇÕES PÓS REFORMA TRABALHISTA
Jornada de trabalho é o intervalo de tempo em que o trabalhador se coloca à disposição do empregador em razão de um contrato de trabalho.

Esse lapso temporal foi estabelecido no início do século XIX com o objetivo de limitar e controlar o tempo de trabalho realizado.

No Brasil, após o advento da Reforma Trabalhista de 2017, a jornada de trabalho sofreu sérias e profundas modificações. Uma das maiores repercussões da nova redação fica por conta da eliminação das horas in itinere deixando de ser considerada à disposição do empregador, exceto caso a norma coletiva estabeleça de forma contrária.

A nova legislação trabalhista também alterou a jornada de trabalho parcial, passando de 25 horas semanais, sem trabalho extraordinário, para até 30 horas semanais, sem a possibilidade de horas extras, ou então, de até 26 horas semanais, sendo permitido no máximo 6 horas extras semanais. Depreende-se que houve um alargamento nos limites da jornada de trabalho anteriormente vigentes.

Considerada uma das principais mudanças trazidas pela Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, a escala 12×36, doze horas de trabalho seguidas de 26 horas ininterruptas de descanso, antes possível somente em casos específicos previstos em lei ou mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, agora também pode ser fixada por meio de acordo individual entre a empresa e o trabalhador. Tal modificação acabou com a discussão sobre intervalo e pagamento sobre os dias de DSRs e feriados, agora inclusos no valor das 12 horas trabalhadas.

No que se refere ao intervalo intrajornada, destinado ao repouso e refeição, estabelecido em tempos pretéritos com no mínimo uma hora para as jornadas superiores a 6 horas diárias e inegociáveis, nos tempos atuais surge a possibilidade de negociação por meio de norma coletiva de trabalho, com a redução desse intervalo para, no mínimo, 30 minutos. Agora, o valor indenizatório correspondente será apenas do período suprimido, e, frente a mudança na classificação dessa verba como indenizatória, ela não integrará mais o cálculo de outras verbas trabalhistas.

Em tempos idos a supressão do intervalo intrajornada ocorria apenas com autorização do Ministério do Trabalho e a empresa deveria cumprir diversos requisitos. Caso o intervalo fosse suprimido, mesmo que parcialmente, o empregador deveria remunerá-lo integralmente como hora extra e esse pagamento era considerado verba salarial, integrando o cálculo de outras verbas como 13º salário, férias e FGTS.

O trabalho intermitente, antes mesmo de passar a vigorar, foi uma das alterações mais comentadas. Figura até então inexistente, nessa modalidade o empregado é contratado para prestar serviços de forma não contínua, recebendo por hora, dentre outras peculiaridades. Nesses casos, o serviço pode ser feito em dias alternados ou apenas por algumas horas semanais.

O banco de horas surgiu em 1998, momento no qual o Brasil passava por uma séria recessão econômica e alto índice de desemprego. Após as recentes mudanças na CLT, o banco de horas anual não sofreu alterações, permanecendo a força de acordo ou convenção coletiva para sua avença. As novidades estão no banco de horas semestral, que se dá por meio de acordo individual escrito e no banco de horas mensal, ou compensação mensal, podendo ser pactuado por acordo individual, tácito ou escrito.

Finalmente, a nova legislação inseriu uma série de situações que não podem ser consideradas como tempo à disposição do empregador. O que noutro tempo poderia ser considerado horas extras e consequente dever de pagar e reflexos, no presente, a depender das circunstâncias, serão meramente uma escolha do empregado em permanecer na empresa sem que esteja trabalhando.

JURISPRUDÊNCIAS
Apesar da ausência de positivação do direito à desconexão o tema já é pauta de debate nos tribunais brasileiros que analisam a complexa discussão da jornada de trabalho e os direitos fundamentais sociais, nota clara da importância do assunto e da preocupação em acompanhar as tendências mundiais.

No processo AIRR-2058-43.2012.5.02.0464 do TRT 2ª região, em que a 7ª Turma do TST, por unanimidade, desproveu o agravo e um analista de suporte da empresa reclamada obteve o direito de ser indenizado por ofensa ao “direito à desconexão”.
O relator do agravo, ministro Claudio Brandão, afirmou que a evolução tecnológica incuti diretamente nas relações de trabalho, no entanto, é imprescindível que o trabalhador se desconecte a fim de preservar sua integridade física e mental, destacando que “o avanço tecnológico e o aprimoramento das ferramentas de comunicação devem servir para a melhoria das relações de trabalho e otimização das atividades, jamais para escravizar o trabalhador”.

Acrescentou que, trabalhos à distância, onde há permanente conexão por meio do uso da comunicação instantânea, podem configurar uma precarização dos direitos trabalhistas, uma vez que o excesso de jornada é apontado em estudos como uma das razões de doenças ocupacionais relacionadas à depressão e ao transtorno de ansiedade. Nesse contexto, a conexão excessiva concorre para a privação de uma vida saudável e prazerosa pelo empregado.

Em outro processo o Tribunal Superior do Trabalho confirmou decisão do Tribunal da 15ª Região, nos seguintes termos: “A concessão de telefone celular ao trabalhador não lhe retira o direito ao percebimento das horas de sobreaviso, pois a possibilidade de ser chamado em caso de urgência por certo limita a sua liberdade de locomoção e lhe retira o direito à desconexão do trabalho.” (processo 64600-20.2008.5.15.0127).
No Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por exemplo, são mais frequentes as menções ao direito à desconexão quando o intervalo intrajornada é suprimido ou substituído por horas extras.

Em decisão exarada em sede de Recurso Ordinário, o relator entendeu que a substituição do intervalo supramencionado pelo respectivo pagamento, além de ferir normas que dizem respeito à higiene e segurança do trabalhador, viola o direito à desconexão, na medida em que o obreiro permanece à disposição do empregador no período destinado ao repouso e alimentação.

Já no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, as decisões mais frequentes relacionam o direito à desconexão com as horas de sobreaviso. Nesse sentido, o entendimento do Tribunal é de que a desconexão do trabalho, se impedida pelo empregador, obsta que o obreiro aproveite seu tempo livre da forma que bem entender, alheio aos encargos do seu trabalho, e preservado a sua vida íntima, separada da sua vida profissional.

Não obstante os Tribunais Regionais relacionarem o direito à desconexão com institutos próximos e já normatizados, muito há que se fazer, não somente para garantir o acesso a tão importante direito, mas, sobretudo, viabilizar a desconexão do empregado ao trabalho nos períodos destinados ao seu repouso e lazer.

CONCLUSÃO
Considerada como o Mal do século, a depressão até 2020, será uma das doenças mais impactantes em todo o mundo. O Conselho Nacional de Administração, em sua revista digital, assevera que também será um problema para as empresas, pois todos os anos ela é a causa do afastamento de milhares de pessoas do trabalho.

Algumas ponderações importantes ao empresariado brasileiro devem ser destacadas. O empregador deverá respeitar os horários de descanso dos seus empregados, fazendo convocações de prestação de serviços somente em situações excepcionais, pois caso o acesso extemporâneo seja feito pela empresa, poderá ser considerado trabalho à distância.

A exemplo de algumas multinacionais, como a Volkswagen, empresas têm desligado seus servidores para que os empregados não possam ter acesso ao trabalho remotamente, forçando a ruptura, sendo uma sugestão eficaz para a prevenção de um futuro passivo trabalhista e previdenciário.

O fato de o celular pertencer ao trabalhador, não afasta a caracterização do sobreaviso, já que sua liberdade é tolhida quando precisar responder mensagens tendo que encontrar e permanecer em local com sinal de internet e telefone.

Do mesmo modo, o simples fato de um empregado acessar, eventualmente, mensagens do empregador não garante que ele está trabalhando, já que quantos são aqueles que resolvem alguma questão de trabalho pelo aplicativo, muitas vezes também tratam de diversos outros assuntos particulares simultaneamente, o que dificulta a identificação de destinação daquele tempo ao trabalho.

O que gerou críticas e preocupações à legislação francesa, a regulação aberta do direito à desconexão, ante a ausência de definição, pode se mostrar extremamente benéfica aos empregados e empregadores, especialmente por estabelecer o dever de que as entidades sindicais definam quais as maneiras mais adequadas para o exercício de tal direito, e nas empresas, os regulamentos internos e demais normas criam a oportunidade de discussão e regramento acerca do direito à desconexão.

Não se pode negar a inclinação natural de que o trabalho à distância seja cada vez mais utilizado como forma de produzir trabalho, ante suas características econômicas, associada à facilidade na prestação do serviço. Porém, também não se poderá afastar a real dificuldade em determinar o que é ou não tempo de trabalho e, consequentemente, o tempo que o trabalhador ficou disponível, daí a importância da discussão acerca do direito à desconexão e a apresentação do presente artigo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CALVET, Otávio Amaral. “A Eficácia Horizontal Imediata do Direito Social ao Lazer nas Relações Privadas de Trabalho”. Programa de estudos Pós-Graduandos em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

NAHAS, Thereza. PEREIRA, Leone, MIZIARA, Raphael “CLT Comparada Urgente. Breves Comentários, Regras & Aplicação e Mapas Conceituais dos Artigos Reformados”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

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