Direitos da gestante e o trabalho em ambiente insalubre

Coordenador: Ricardo Calcini.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, algumas questões sobre proteção e direito das gestantes e lactantes sofreram alterações. Juntamente com a Reforma, houve a edição da Medida Provisória nº 808/2017, criada como solução para algumas controvérsias reputadas como não unânimes entre as bancadas.

Para efeitos de conhecimento, a MP nº 808/2017 trazia a seguinte redação do art. 394-A da CLT:

Art. 394-A – A empregada gestante, será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.

§2º – O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize sua permanência no exercício de suas atividades.

§3º – A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende seu afastamento durante a lactação.

Nota-se que a previsão da Medida Provisória nº 808/2017 trazia um grande avanço, prevendo o afastamento automático das atividades insalubres, ou a sua continuidade, caso um médico de escolha da trabalhadora assim permitisse. Claro, também, que a transferência de a funcionária para local de trabalho salubre acarretaria a exclusão do pagamento, pois cessaria sua exposição ao agente insalubre.

No entanto, a MP nº 808/2017 perdeu sua eficácia por não ter sido convertida em lei pelo Congresso Nacional, de modo que a redação acima mencionada perdeu sua validade, voltando a produzir efeitos a redação original dada pela Lei nº 13.467/2017, a saber:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Note-se, portanto, que a reforma trabalhista permitiu que mulheres grávidas, com também no período da amamentação, pudessem trabalhar em locais considerados como insalubres (grau médio ou mínimo), com exceção aos casos de existência de laudos médicos que recomendem o afastamento.

Para preencher as lacunas deixadas pela MP nº 808/2017, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado nº 230/2018, de autoria do Senador Ataídes Oliveira (PSDB/TO), com a modificação da redação do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a proteção da empregada gestante.

O projeto de Lei nº 230/2018 propõe a seguinte redação ao artigo 394-A da CLT:

“Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
§ 3ºA empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.” (NR)

Como justificativa, o Projeto de Lei aponta o seguinte:

A proposição que ora apresentamos vem restabelecer ao menos um dos pontos mais controvertidos da Reforma Trabalhista relacionado ao trabalho da gestante e lactante.

O texto apresentado coincide com o proposto pelo Poder Executivo e promove alterações na redação do caput e do § 2º, além de incluir os §§ 3º e 4º ao art. 394-A da CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943), buscando garantir o afastamento da mulher gestante de atividades insalubres em grau máximo como forma de preservar a sua saúde e a do nascituro. Ao mesmo tempo se permite que, nos casos de atividades insalubres em grau médio e mínimo, o trabalho possa ser realizado pela mulher quando esta, voluntariamente, apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança que autorize sua permanência no exercício das atividades.

Já no que tange ao exercício de atividades insalubres por mulheres lactantes, propõe-se que a mulher seja afastada da atividade insalubre em qualquer grau, caso apresente atestado de saúde emitido por médico de sua confiança que recomende o seu afastamento durante o período de lactação.

Este dispositivo tem o cuidado de não promover situações de discriminação da mulher em locais com atividades insalubres, o que pode afetar a sua empregabilidade, principalmente quando se tratar de mulher em idade reprodutiva.

É de grande importância atingir ambos objetivos, quais sejam a garantia da saúde da mulher e a sua empregabilidade, notadamente em atividades ligadas à área de saúde.

No dia 12.12.2018, um parecer final da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania decidiu que a mulher deve trabalhar em local ou operação salubre, tanto durante a gravidez como na amamentação, ou será afastada enquanto durar a gestação ou a lactação, garantindo em todo caso o adicional de insalubridade.

Os pareceres, tanto da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), como da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), foram encaminhados para a Comissão de Assuntos Sociais (CAS) com pedido de urgência. Apenas resta aguardar agora os tramites finais para aprovação.

Atualmente, a propósito, tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938, que trata da inconstitucionalidade da nova redação do artigo 394-A da CLT, que, conforme citado anteriormente, permitiu o trabalho insalubre para gestantes e lactantes.

Desta forma, fica a cargo do E. STF julgar a ausência de proteção às trabalhadoras, e ao Senado regulamentar a exposição de gestantes e lactantes em ambientes insalubres.

Espero, caro leitor, que a abordagem sobre este tema tão relevante possa ajudar em seus estudos e pesquisas.

Até breve!

Mario Luís de B. G. Júnior
Mario Luís de B. G. Júnior
Advogado. Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Material do Trabalho da OAB/SP. Master of Business Administration em Gestão Executiva. Consultor de Treinamento Empresarial.
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