Coordenação:
Olá leitores!
Hoje, nesta nossa primeira coluna de 2023, ao mesmo tempo em que desejo muita paz e sucesso no ano que se inicia, também convoco vocês a voltar comigo à alguns temas que, vira e mexe, aparecem no nosso dia após dia nos átrios da Justiça especializada.
O primeiro tema que conversarei com vocês, neste 2023, é a questão do desvio de função e a isonomia salarial.
O que me motivou a compartilhar com vocês algumas ideias e algumas das minhas impressões é, como sempre, provocar o debate geral e, em específico, revigorar balizas que aparentemente são simples e sedimentadas na literatura. Acontece que, recentemente, conversando com outros colegas, percebi que muitos não conhecem como o tema surgiu, seus fundamentos jurídicos e as diferenças do tema do desvio de função para outros institutos jurídicos próximos, o que me preocupa.
Assim e nesta esteira de ideais e preocupações, falarei com vocês, ainda que brevemente, sobre o instituto jurídico da isonomia salarial, deixando um nivelamento de conhecimento para vocês, em primeiro e, somente após, tratarei da temática do desvio de função sob dois aspectos: a) quando não há plano de cargos, carreiras e salários na organização patronal; b) quando há plano de cargos, carreiras e salários na organização patronal.
A conversa, assim, como sempre deixou claro, é de jurista para jurista, professor para professor/a, operador do direito para operador/a do direito, sem pretensão de esgotarmos todo o debate, mas, sinceramente, desejo que você, ao final da coluna, tenha melhores condições de entender a questão e as suas consequências jurídicas.
Como a ideia é não nos alongarmos, eu entrego para vocês a parte 01 do nosso diálogo e, na próxima coluna, entregarei para vocês a parte 02.
Antecipadamente, agradeço a visita de vocês e espero que esta introdução ajude você a entender do nosso bate papo.
- Alguns conceitos básicos e sua aplicação ao tema:
1.1. Hierarquia dinâmica das normas juslaborais e isonomia jurídica.
A primeira ideia, básica, é entender que a nossa ordem jurídica brasileira estabelece um sistema de princípios e garantias, que estão espalhados pelo sistema normativo e, no caso do Direito do Trabalho, por causa da chamada hierarquia dinâmica, princípios e garantias possuirão maior ou menor aplicação aos contratos de trabalho e emprego na medida das condições particulares daquela cadeia produtiva.
E quando afirmo que dependerão, em maior ou menor medida da cadeia produtiva, afirmo sob o pálio de que a proteção jurídica ao emprego e a limitação do poder diretivo do empregador dependerão, essencialmente, de quais regras estão estabelecidas, mais do que em qual documento legislativo elas estejam, em abstrato, registrados.
Mas o que isto significa? Para aqueles que não são da área trabalhista, significa que a aplicação e vigência das normas jurídicas às relações de trabalho e emprego não dependem tanto de uma (in)constitucionalidade ou (i)legalidade, mas se, no contexto laboral em concreto, há margem de escolha ou engenharia contratual para permitir a aplicação, mas sempre sob o norte da proteção jurídica ao emprego e a limitação do poder diretivo do empregador, com fundamento no princípio especial de direito do trabalho da vigência especializada da norma mais favorável.
Por isto, quando alguém afirma que, por exemplo, a Constituição da República é a norma de análise maior da relação de trabalho e emprego, obscurece, com muita violência semântica e jurídica, que não haverá hierarquia entre as normas que podem ser aplicados à uma relação de trabalho e emprego, mas, sim, haverá uma análise especializada em concreto sobre quais normas são mais favoráveis à proteção jurídica do emprego (logo, da empregabilidade e do próprio empregado) e quais normas jurídicas podem ser elegidas ou submetidas à uma engenharia contratual pelo empregador, para definição e funcionamento de sua cadeira produtiva.
Assim, sejam normas heterônomas estatais ou privadas; sejam normas autônomas privadas, a hierarquia não será definida de modo estático, conforme seja a gramática prescritiva normativa clássica constitucional ou, no popularmente conhecido teorema kelseano da pirâmide normativa e seu sistema de validade.
Esta é a essência, no meu sentir, do instituto da hierarquia dinâmica das normas trabalhistas.
Assim, conceitos clássicos, referidos como menos ou mais modernos, não são adequados para explicar o instituto jurídico da hierarquia dinâmica das normas laborais porque, ao fim e ao cabo, afirmam, que um princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém (CRISAFULLI apud BONAVIDES, 2004)
Não se nega que princípios são normas jurídicas que se conectam, fundem e fundam pontos de interpretação para um sistema normativo, mas na área trabalhista, há de se ter muita cautela ao querer hierarquizar, por exclusão, princípios de uma relação laboral somente e apenas ao argumento de que tem vigência ou não; possuem hierarquia ou não, à determinada situação de vida.
Assim, afirmações, rasteiras por vezes, de que os princípios constitucionais são normas jurídicas superiores, simplesmente porque pertencentes ao sistema constitucional, não representarão, para o Direito do Trabalho, um dogma inegável de análise do próprio sistema, posto que a hierarquia se infere da situação em concreto. A hierarquias, assim, não é estabelecida ex ante; ela é vivida ex post.
Por isto que análises das relações de trabalho e emprego necessitam de conhecimentos mais amplos, normalmente hauridos do chamado Direito Coletivo do Trabalho, como dos aqueles do princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva, que explica a criação de normas jurídicas, pelos seres coletivos laborais, como componente central de toda a normatividade coletiva juslaboral de uma dada comunidade econômico-profissional e realiza o princípio democrático de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas comunidades localizadas (DELGADO, 2002).
Daí, porque, ainda que atualmente se pudesse pensar em sentido contrário, a negociação coletiva trabalhista, processada com a participação das associações civis sindicais (ser coletivo obreiro), tem singular poder de produzir normas jurídicas, e, não simples cláusulas contratuais (DELGADO, 2002).
Igualmente, e dentro da lógica da hierarquia dinâmica, há de se atentar para a lógica do princípio da adequação setorial negociada que funda as diretrizes para se construir o filtro de checagem da harmonia a que a literatura especializada faz referência entre as normas jurídicas autônomas e as normas jurídicas heterônomas estatais e também as privadas.
O filtro, com base na chamada adequação setorial negociada, permite identificar que, as normas autônomas coletivas terão prevalência desde que: a) implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas negociadas transacionam setorialmente parcelas da legislação trabalhista de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).
Assim, e agora ao tema final deste primeiro segmento, tratar da isonomia jurídica é abordar como se identifica e se dá vigência ao sistema de princípios e regras que melhor explicam a proteção jurídica do emprego e a limitação ao poder diretivo do empregador, numa determinada comunidade econômica; em uma determinada cadeia produtiva.
Ao assim refletir, a pergunta para o primeiro ponto que estabeleci para o diálogo sobre o desvio de função (quando não há plano de cargos, carreiras e salários) que surge é: ao permitir a adesão e integração de determina força de trabalho, ex post, foram definidas quais regras terão vigência, dentro do sistema de princípios e regras que melhor explicam a proteção jurídica do emprego e a limitação ao poder diretivo do empregador, numa determinada comunidade econômica; em uma determinada cadeia produtiva?
E, para o segundo ponto do diálogo, quando houver o plano de cargos, carreiras e salários, refere-se ao permitir a adesão e integração de determina força de trabalho, ex ante, foram definidas quais regras terão vigência, dentro do sistema de princípios e regras que melhor explicam a proteção jurídica do emprego e a limitação ao poder diretivo do empregador, numa determinada comunidade econômica; em uma determinada cadeia produtiva?
Caro leitor, estas, para mim, são as perguntas e o fundamento, ainda que “por alto” que se deveria conhecer para se pensar o problema da isonomia jurídica na seara trabalhista.
1.2 Isonomia jurídica na seara trabalhista.
Permitam-se, agora, estabelecer alguns fundamentos em geral sobre a ideia de isonomia jurídica e, especialmente, sobre a ideia de isonomia jurídica laboral.
A literatura afirma, com razão, que a lógica da isonomia jurídica seria o pilar de sustentação de qualquer Estado de Direito, na medida em que não se poderia realizar discriminação ou distinções entre as pessoas que se encontrem nas mesmas situações jurídicas.
Percebam, assim, que a ideia da isonomia parte da premissa de que, ex ante, deve-se estabelecer as regras em geral e em abstrato aplicáveis a determinada comunidade de pessoas e, ao mesmo tempo, deve-se atentar para se permitir revisar a aplicação das regras definidas ex ante quando as situações de vida da comunidade forem modificadas e aceitas pelos seus participantes, ou seja, a lógica da isonomia parece-me andar sobre duas noções já sedimentadas: de que os contratos são construídos por acordo, mas o vínculo obrigacional é construído ao longo da implementação desses acordos. (D’OLIVEIRA, 2022).
Para não falarem que não falei das flores, a isonomia encontra existência no sistema jurídico, de modo explícito, no art. 5º da Constituição e inaugura o capítulo dos direitos e garantias fundamentais, destacando, em seu caput, a ideia da igualdade e, nos incisos, exemplos de aplicação e ampliação dela.
Seguindo a mesma ordem de ideias, infiro, normalmente, que a realização da isonomia depende da consideração de quais desigualdades existentes são devidas nas relações de uma determinada comunidade de pessoas em vínculo jurídico e quais igualdade são necessárias para se manter íntegra determinada comunidade de pessoas em vínculo jurídico.
Por isso, antecipei, que a ideia de algo ser isonômico não (anti)isonômico depende se se está estabelecendo as regras do jogo, ou se se está revisando as regras do jogo. O importante, para a análise do desvio de função, é que a proteção jurídica do emprego (da empregabilidade e do empregado) e a limitação do poder diretivo do empregados revelam que o tratamento será anti-isonômico é implementado se as regras do jogo e sua alteração foram feitas de modo indiscriminado, ou seja, sem considerar as igualdades ou desigualdade entre as pessoas.
Nesse sentido, as palavras de Souza são já explicou que há um elo de correlação lógica entre a característica diferencial utilizada e a distinção de tratamento em função dela conferida, bem assim que tal correlação será juridicamente possível se não violar interesses consagrados pela Constituição (SOUZA, 2022) e, assim, podemos ler Constituição como sinônimo de comunidade de pessoas.
Na área trabalhista, este ajuste ex ante da isonomia é realizado pela tutela da aplicação da norma mais favorável, enquanto que o ajuste de correlação ex post é concretizado pela tutela (ou prevalência) da condição mais benéfica.
Assim, na área trabalhista, eu li, mas não lembro em qual literatura, que a lógica da isonomia se concretiza pela verificação de se determinadas pessoas em determinadas situações se relacionam juridicamente e se tais pessoas e em tais situações podem ser comparadas uma perante as outras.
Daí que, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece diversos mecanismos de comparação e relação para definir a quem e em que medida são devidas as mesmas contraprestações pelo tempo à disposição que dedicam à mesma cadeia produtiva.
A isto, assim, chamou-se de isonomia salarial.
1.3. Isonomia salarial na seara trabalhista
Peço paciência, mas já estamos aportando no fim desta parte 01.
A ideia da isonomia salarial decorre da distinção nas relações de trabalho e emprego e, conforme classicamente consta no art. 461 da CLT, quais critérios devem ser refletidos pelo empregador (ou seja, limitam seu poder diretivo) quando desejarem distinguir e contraprestar aos empregados que não estejam nas mesmas condições necessárias para reconhecer o direito ao mesmo salário.
Para o tema do desvio de função, a lógica da identidade de função é a que nos importa rememorar.
Primeiro, haverá de função se houver uma identidade absoluta de tarefas, atribuições e responsabilidades entre os empregados comparados entre si e que estejam na mesma relação de entrega da força de trabalho. Isto, assim visualizado, é a definição ex ante das regras do vínculo e permitem que se reconheça o direito ao mesmo salário.
De outro lado, de modo ex post, durante a vivência do contrato de trabalho e sua execução, importará observar, antes da rigorosa identidade de tarefas, quais são as atribuições e responsabilidades que empregados em condições de vida similares, mas dentro da mesma cadeia produtiva, possuem. Este critério, assim, está mais preocupado com a ideia da função (funcionalidade do empregado na cadeia produtiva) do que as tarefas que ele exerce.
Contudo, no contexto do caput do art. 461 da CLT, resta estabelecida uma fórmula de reflexão e verificação com pauta nas palavras chaves da identidade de função, da funcionalidade do trabalho (trabalho de igual valor) na mesma cadeia produtiva.
Por isto, para fins da nossa querida CLT, pode-se entender que função é o conjunto de tarefas e atribuições (finalidades) do empregado que se comunicam, se relacionam, com a atividade econômica em que ele está inserida.
Neste caminho, Damasceno (1994), para a análise da identidade de função, sugere que a função possui um objeto, que são os resultados que a organização deseja alcançar, produzir ou prestar, conforme sejam os atos realizados para atingir o objeto.
Assim, para Damasceno (1994) função seria idêntica quando houver absoluta identidade entre os resultados almejados, não sendo necessário que as tarefas necessários para a realização do objeto não necessitam ser absolutamente idênticos.
Delgado (2002), em resumo, entende que a ordem jurídica laboral não considera relevante, para efeito de aferição da identidade de função, a simples aproximação ou semelhança de funções, exigindo a efetiva identidade de realização de tarefas, explicando que “[…] se o conjunto unitário de tarefas, identificador do trabalho no universo empresarial, surgir como idêntico (a mesma função, portanto), é que caberá falar-se no cumprimento do tipo legal do art. 461 da CLT”.
Deste modo, em determinado momento do vínculo, a tutela de proteção ao emprego e a limitação do poder diretivo do empregador estarão tendentes a filtrar a intenção no momento da fixação do contrato de trabalho e do empregado à cadeia produtiva (ex ante); ou estará tendentes a analisar (ex post) como o empregado responde e executa às suas tarefas e se atinge as finalidades e em qual medida a absoluta identidade prescrita e escrita é necessária para aferição da isonomia salarial.
É deste debate entre o que seria a identidade de função que faz surgir limites ao poder de organização da atividade do empregador e que surge da ideia de que é necessário se reconhecer a possibilidade de ocorrer uma modificação do contrato de trabalho, no curso de sua realização, como critério para aferir um desvio de função, por um lado, ou a necessidade de se estabelecer e reconhecer a existência de regras específicas, sobre as funções que existem e suas finalidades na organização, para fins de isonomia salarial.
Assim, é sobre o desvio de função, nas duas formas de reflexão que sugeri, que conversaremos na nossa próxima coluna, na parte 02.
É isto.
Até já.
Referências
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros. 2004.
DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Igualdade de tratamento no trabalho: Isonomia Salarial. Barueri, SP: Editora Manole, 1994.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo, SP: LTr, 2002.
________________________. Negociação coletiva trabalhista, in Revista de direito do trabalho: vol. 28, n. 107 (jul./set. 2002).
D’OLIVEIRA, Maria Christina Barreiros. Breve Análise do Princípio da Isonomia. Disponível em: < http://institutoprocessus.com.br/2012/wp-content/uploads/2011/12/3_edicao1.pdf. Acesso em: 28 de dezembro de 2022.
SOUZA. Livio Augusto Rodrigues de Souza e. O Princípio Constitucional da Isonomia: Conteúdo e Aplicação. Disponível em: https://www.yumpu.com/pt/document/view/13661713/o-principio-constitucional-da-isonomia-juspodivm. Acesso em: 30 de dezembro de 2022
Advogado na COMPESA. Consultor Jurídico em Governança Corporativa. Professor de Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação (Grupo Ser Educacional, UNINABUCO, UNINASSAU, ESA/OAB/PE). Mestre em Direito pela UNICAP. Pós-Graduado em Direitos Humanos pela UNICAP. Secretário da Comissão Comissão de Combate à Publicidade e Propaganda Irregulares da Advocacia na OAB/PE. Membro do IAP/PE. Membro da Comissão de Direito à Cidade na OAB/PE. Membro da Comissão Especial de Advocacia Estatal na OAB/PE.
