Coordenador: Ricardo Calcini.
O caput do artigo 442 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/43) define o contrato individual de trabalho como um acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Tal dispositivo celetista recebe críticas da doutrina por ser incompleto [1] e, mais, no sentido também de que o contrato de trabalho não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação jurídica.[2]
Nessa toada, mediante interpretação dos artigos 2º (caput e §1º), 3º, 442 (caput) e 443 (caput) da CLT, recebeu, dentre muitos, o seguinte conceito:
“o contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica.” [3]
Trata-se de um negócio jurídico de direito privado, sinalagmático, consensual (expresso ou tácito), intuito personae (quanto ao empregado), oneroso, subordinativo, de trato sucessivo, de atividade, dotado de alteridade e que pode ser acompanhado de contratos acessórios. [4]
Nessa qualidade, constituem elementos jurídicos essenciais do contrato de trabalho: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (elementos extrínsecos – artigo 104 do CC), consentimento, ausência de vícios sociais e causa (elementos intrínsecos – artigos 138 e segs. do CC).[5]
Os requisitos formais acima elencados devem ser adaptados às peculiaridades do Direito do Trabalho.
Como não temos a pretensão de esgotar o assunto, delimitaremos nosso estudo, doravante, ao objeto do contrato de trabalho, que constitui a prestação de serviços ou função desempenhada pelo empregado em benefício do empregador, a fim de alcançarmos o tema proposto pelo presente artigo: desvio de função e acúmulo de funções.
Por oportuno, convém registrarmos a distinção entre cargo, função e tarefa:
“Cargo é a posição que o empregado ocupa na empresa. Função é o trabalho que efetivamente exerce, encarado em seu conjunto. Tarefa, cada uma das atribuições que compõem a função. O que importa é a função – não o cargo ou a tarefa” [6]
Em regra, o cargo corresponde à denominação anotada na CTPS do trabalhador, a qual, segundo jurisprudência consolidada do TST, goza de presunção relativa (súmula 6, item III).
Em acórdão do TRT da 15ª Região, encontramos a seguinte distinção:
“(…) distinguem-se, conceitualmente, função e tarefa: esta constitui a atividade específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa; aquela, um conjunto coordenado e integrado de tarefas, formando um todo unitário. Uma função pode englobar uma única tarefa, mas, geralmente, engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderes e atos materiais concretos. De outro lado, uma mesma tarefa pode integrar à composição de mais de uma função, sem que com isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas.” (TRT 15ª Região – 0000788-31.2012.5.15.0105 – RO – Acordão 90.324/14-PATR – Fábio Allegretti Cooper – Desembargador Relator – DEJT 27.11.2014).
Exemplos de cargo, função e tarefas: motorista (cargo); transporte de cargas ou pessoas (função); dirigir veículos (tarefa única) ou dirigir veículos, carregar e descarregar mercadorias (conjunto de tarefas inerentes à função do motorista em determinada empresa).
A função pode ser determinada em cláusula contratual, de maneira expressa (verbal ou escrita). Apesar disso, como o contrato de trabalho é de trato sucessivo (cuja execução perdura no tempo), e as necessidades empresariais modificam-se com frequência, o objeto pactuado inicialmente pode sofrer mutações, dando ensejo ao desvio de função ou acúmulo de funções.
No caso de omissão contratual quanto ao objeto, há presunção legal de que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Nesse sentido, o parágrafo único, do artigo 456, da CLT, preceitua que:
“a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
Muito embora o objeto seja um elemento essencial do contrato, cuja ausência pode acarretar a sua invalidade (art. 104, II, CC), o dispositivo celetista em estudo autoriza a sua determinação no curso da relação de emprego, de acordo com as condições pessoais do trabalhador.
Uma leitura apressada do parágrafo único, do artigo 456, da CLT, pode levar a interpretações equivocadas. Não se trata de um consentimento para utilização desmedida da mão de obra pelo empregador, mas sim de um instrumento de preservação do negócio jurídico (princípio da continuidade da relação de emprego) e de proteção do trabalhador.
No desvio de função o empregado deixa de trabalhar na função para a qual foi contratado e, provisória ou definitivamente, passa a exercer nova função.
A jurisprudência vacila quanto ao direito às diferenças salariais por desvio de função:
1ª vertente: não são devidas diferenças salariais, a título de desvio de função, quando a empresa não estiver organizada em plano de cargos e salários.
2ª vertente: inexistindo prova da existência de plano de cargos e salários, o pedido de salário por função superior apenas se viabiliza pela equiparação salarial do artigo 461 da CLT, sendo indispensável a indicação de paradigma.
3ª vertente (a qual perfilhamos): é irrelevante a existência de quadro de carreira organizado para caracterização do desvio funcional.
São modalidades de desvios de função:
a) Desvio-promoção: o empregado passa a exercer função dentro da empresa, diversa da originariamente pactuada, de maior responsabilidade e melhor remuneração, sem qualquer acréscimo salarial.
O não pagamento ao empregado, da remuneração correspondente à função de maior complexidade, configura, a nosso sentir, o enriquecimento sem causa do empregador.
b) Desvio-rebaixamento: o empregado passa a exercer função dentro da empresa, diversa da originariamente pactuada, de menor responsabilidade e inferior remuneração, com redução salarial.
Tal situação afronta os artigos 7º, VI, da CF e 468 da CLT (excetuando o cargo de confiança que pode ser revertido ao efetivo), podendo dar ensejo ao pleito de indenização por dano moral e rescisão indireta do contrato de trabalho.
c) Desvio-substituição: o empregado passa a exercer a função de outro trabalhador, em decorrência de situações transitórias, como afastamento por doença, licença maternidade, férias etc., sem acréscimo salarial.
Enquanto perdurar a substituição, o substituto tem direito ao salário do substituído, exceto em relação às vantagens pessoais.
A substituição de empregado, em caráter meramente eventual, não caracteriza desvio de função, segundo entendimento jurisprudencial consolidado do TST.
d) Desvio-horizontal: o empregado é contratado para exercer determinada função, mas passa a executar outra, do mesmo nível hierárquico e remuneratório. Nesse caso, mantido o equilíbrio econômico do contrato, não há “plus” salarial.
Por outro bordo, no acúmulo de funções, o empregado permanece exercendo a função para a qual foi contratado, porém, passa a executar, cumulativamente, de maneira provisória ou definitiva, tarefas que são inerentes a função distinta, de atribuição de outro trabalhador. Exemplo de acúmulo de funções: açougueiro e motoboy, cumulativamente.[6]
O acréscimo de tarefas correlatas à função originária não caracteriza acúmulo de funções. Nesse sentido, trecho elucidativo de um acórdão recente do TST:
“Frise-se que é inerente ao jus variandi, a prerrogativa do empregador de ajustar, adequar e redirecionar as funções de seus empregados, desde que as novas atividades sejam compatíveis com aquelas já exercidas. Não há que se falar, portanto, em acúmulo de funções, tampouco em alteração contratual lesiva no desempenho de tarefas correlatas à consecução da atividade laboral no caso. O mero acúmulo de algumas atividades inerentes à função para a qual o empregado foi contratado, sem a demonstração de alterações funcionais significativas, não gera direito a acréscimo salarial.”
Sobre o acúmulo de funções do motorista e cobrador de ônibus, a jurisprudência do TST vem se posicionando no sentido de que “o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não enseja o pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções e são remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho. Nesse contexto, não caracteriza alteração lesiva o exercício concomitante das funções de motorista e cobrador (recolhimento do valor das passagens), dentro da mesma jornada.”
Ainda sobre a cumulação da função de motorista e cobrador, decisão da relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado:
“ACÚMULO DE FUNÇÕES. MOTORISTA E COBRADOR. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. Esclareça-se que “função” é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. A “tarefa”, por sua vez, consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. A função, pois, é um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa. De fato, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente, a ocorrência de uma efetiva alteração funcional no tocante ao empregado. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada. Destaque-se, por oportuno, que à falta de prova ou inexistindo cláusula a respeito, entende-se que o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT). Cumpre dizer, ainda, que a CLT não exige a contratação de um salário específico para remunerar cada uma das tarefas desenvolvidas, assim como não impede que um único salário seja estabelecido para remunerar todo o elenco de atividades executadas, durante a jornada de trabalho. Nesse liame, esta Corte, por jurisprudência reiterada da SDI-1 e de todas as oito Turmas do Tribunal Superior, tem entendido que a atividade de motorista de transporte coletivo guarda compatibilidade com a função de cobrador das passagens, não se justificando, portanto, a percepção de adicional por acúmulo de funções. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto”.
(RR – 11780-95.2014.5.01.0226, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017). (grifos nossos)
Por fim, mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico, mormente do caput do artigo 7º da CF/88 (que veda o retrocesso social), do caput do artigo 468 da CLT (que proíbe alterações contratuais, unilaterais ou bilaterais, prejudiciais ao trabalhador – princípio da inalterabilidade contratual lesiva), do parágrafo único do artigo 456 da CLT (que visa a continuidade da relação de emprego e a proteção do trabalhador), da observância dos princípios da boa fé dos contratantes (artigo 422 CC) e do não enriquecimento sem causa (artigo 884 CC), bem como do caráter oneroso e sinalagmático do contrato de trabalho, concluímos, com a devida vênia a entendimentos contrários, que qualquer desvio de função ou acúmulo de funções, que representem um desequilíbrio econômico entre as partes, deve ser rechaçado e o trabalhador devidamente remunerado, excetuando as situações esporádicas ou inseridas no dever de colaboração do trabalhador.
Referências:
(1) BOMFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.552.
(2) BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Ed. – Atualizada por Alencar, José Cláudio Franco de. – São Paulo: LTr, 2016, p.157)
(3) BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Ed. – Atualizada por Alencar, José Cláudio Franco de. – São Paulo: LTr, 2016, p.157.
(4) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho – 16. ed. rev. e ampl.— São Paulo: LTr, 2017, p. 577 e segs
(5) BOMFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.560 e segs.
(6) VIANA, Márcio Túlio. Para entender o salário — São Paulo : LTr, 2014, p. 55.
