O despacho de reserva consiste no ato judicial que posterga a análise sobre determinado pedido para um momento posterior, na maioria das vezes, ao recebimento de maiores informações aptas a esclarecer pontos que, no pedido inicial, não se mostraram esclarecidos. A expressão advém do fato de que o magistrado “se reserva” a decidir em momento que julga mais oportuno.
Constitui praxe a existência do despacho de reserva em pedidos de urgência, por mais contraditório que isso pareça, afinal, sendo urgente, a decisão emerge como algo de caráter preliminarmente imprescindível (o que não quer dizer que todo pedido de urgência deva ser deferido, e sim que, ao menos, seja apreciado).
“Reservo-me a apreciar o pedido liminar após a oitiva da parte contrária”: essa é a expressão da morte do direito majoritariamente usada. Com ela, o magistrado convém, ao seu bel prazer, não exercer sua atividade jurisdicional, como se lhe fosse faculdade atuar.
Ora, caro leitor, pede-se muito quando se requer que o magistrado aprecie um pedido que lhe é feito (mormente porque, afinal, não é para isso que estão ali os julgadores, para decidir?)
Repita-se que a apreciação de um pedido de urgência não importa necessariamente no seu acatamento, pois o acesso à justiça – direito alçado à garantia constitucional pétrea positivada no artigo 5º, inciso XXXV – constitui não num acesso a uma decisão que seja favorável ao jurisdicionado, mas numa decisão que aprecie com completude o pedido ofertado. Acesso à justiça é ingressar nas malhas dos discursos forenses para falar, ser ouvido e respondido. Se algo falha nesse iter, não temos aí um acesso íntegro.
Pareceria balela discorrer sobre tal temática num Estado que se pauta por tais valores de acesso à Justiça, mas o leitor brasileiro já está ciente que se vive um Judiciário mitológico, onde contradições como protelar uma decisão sobre pedido de urgência ainda lamentavelmente fazem parte da praxe forense.
Assim, por lógica do direito constitucional de ação, quando um jurisdicionado vem a Juízo pleitear um bem da vida, alegando urgência da tutela, o ato jurisdicional que despreza tal urgência e decide não ofertar a liminar pleiteada está, tacitamente, indicando que não encontrou elementos idôneos ao convencimento, logo, está indeferindo, ainda que provisoriamente, a tutela sumária.
A questão é de um silogismo lógico, haja vista que, tivessem presentes os requisitos do fumus boni juris ou periculum in mora, o julgamento da tutela jurisdicional de urgência seria uma questão além da discricionariedade judicial, mas um premente dever de prestação da tutela adequada. Como leciona o mestre Humberto Theodoro Jr., “se o dano (…) é atual ou iminente, não é lícito impor à parte a protelação longa da adequada tutela garantida como direito fundamental.” (Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 01. 52ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, 621).
Não é de hoje que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a omissão judicial frente a um requerimento jamais pode se traduzir num indeferimento[1]. O silêncio do Estado-Juiz diante de um pedido que lhe é posto só pode se constituir em aquiescência, sob pena de, caso consideremos o silêncio como uma possibilidade de indeferimento, condenarmos um jurisdicionado ao despautério de sequer saber as razões que levaram à negativa do seu pleito.
É preciso tolher menos a vontade dos “deuses togados” no sentido somente de lembrá-los que um juiz não sentencia para si. Um magistrado possui em seu ofício a função social de prestar um provimento jurisdicional claro, inteligível e explícito àqueles que buscam seu julgamento. É um dever à sociedade correlato ao posto que ocupa, visto ser a personificação humana da atividade jurisdicional do Estado. E o Estado deve satisfações àqueles que lhe buscam e clareza nas respostas que oferece.
Não há cabimento, por isso, diante de um pedido de urgência, decisão que não seja um sim ou um não. Como enfatiza o professor Cássio Scarpinella Bueno, “absolutamente vencedora em doutrina é a lição de que não há ‘liberdade’ ou ‘discrição’ para o magistrado na concessão ou na rejeição do pedido de antecipação da tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deve rejeitá-lo à falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado” (2012, p. 36).
A Jurisprudência tem se debatido sobre a possibilidade de recorrer em face desta postura judicial procrastinatória da decisão. Nada mais natural que o jurisdicionado recorra, afinal, o pedido de urgência não apreciado importa em verdadeiro prejuízo ao bem da vida vindicado. Parte da jurisprudência vinha reconhecendo que não havia cabimento de recurso, pois neste despacho de reserva nada se decidia.
Ora (cara pálida!), o ato do magistrado que posterga a análise da tutela de urgência, por mais que o julgador o denomine de despacho, possui conteúdo decisório, pois a sua omissão nesse momento inicial equivale à não constatação da presença de iminente risco ao bem da vida que se busca proteger. Logo, indeferimento, mesmo que temporário, do pleito. É como dizer: “agora tu não preenches os requisitos à concessão da tutela de urgência, portanto, talvez eu a conceda se posteriormente verificar a presença desses requisitos”.
A celeuma está exatamente porque no despacho de reserva não há explicitamente a negativa. Todavia, há de convirmos que constitui, sine venia, mera inércia mental o ato de não fundamentar a negativa da tutela da urgência e preferir deixar a apreciação para posteriormente.
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado o entendimento de que é cabível nesses casos de postergação da tutela de urgência, portanto, a interposição do recurso de agravo de instrumento. Corroborando essas afirmações, cita-se ementa da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO. DECISÃO JUDICIAL QUE POSTERGA O EXAME DE LIMINAR PARA O MOMENTO EM QUE PRESTADAS AS INFORMAÇÕES PELA AUTORIDADE COATORA. ATO PASSÍVEL DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. O suposto ato omissivo impugnado pelo ora recorrente em nada se afigura teratológico, uma vez que se restringe a postergar o exame do pedido de liminar para o momento subsequente às informações prestadas pela autoridade coatora (fl. 39). Além de não se revestir de natureza teratológica, afinal, evidencia um procedimento notadamente comum em exames de mandados de segurança, a aludida decisão poderia perfeitamente ser impugnada por meio de recurso de agravo de instrumento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, a partir do enunciado sumular 267 do Supremo Tribunal Federal, de que não comporta cabimento a impetração de mandado de segurança para impugnar ato judicial passível de recurso. Recurso ordinário improvido. (Superior Tribunal de Justiça (STJ) – RMS 19.009/BA, Rel. Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma julgado em 03/03/2005, DJ 30/05/2005 p. 266.)
Em julgamento recente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se novamente sobre o tema em discussão, dessa vez com maior ênfase:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESPACHO QUE OPTA POR MANIFESTAR-SE APÓS A CONTESTAÇÃO. ART. 504 DO CPC. CABIMENTO EXCEPCIONAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NAS HIPÓTESES DE GRAVE LESÃO OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.PRECEDENTE. 1. Hipótese na qual se discute o cabimento de agravo de instrumento contra despacho que deixa a análise de pedido de tutela antecipada para após a juntada da contestação. 2. O Tribunal de origem não conheceu do agravo de instrumento, porquanto entendeu tratar-se de decisão sem cunho decisório. 3. Contudo, a urgência do caso pode justificar a exceção de suprimira decisão de primeira Instância. É que tal omissão pode ocasionar, em determinados casos, dano irreparável à agravante. Nessa hipótese, exige-se a comprovação objetiva da iminência de risco de grave lesão ou de difícil reparação a justificar a excepcionalidade. 4. In casu, comprovou a agravante, objetivamente, a existência de periculum in mora premente a justificar a excepcionalidade, pois há risco de difícil reparação caso se concretize a autorização para o Poder Público pagar a importância de trinta milhões de reais à empresa Nilcatex, com indícios de superfaturamento. 5. Por isso, cabível, nessas circunstâncias, a interposição do agravo de instrumento, com o intuito de se obstar, de imediato, a ocorrência do dano. 6. Agravo regimental não provido.( Superior Tribunal de Justiça (STJ) – AgRg no AREsp: 16391 RR 2011/0034400-0, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Data de Julgamento: 06/12/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 13/12/2011.)
Vê-se que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania está sedimentada. Bom para os jurisdicionados.
Mas não tão bom assim, pois nada seria melhor do que receber do Estado-Juiz a negativa de sua prestação de forma clara e fundamentada. Substituir o despacho de reserva por uma decisão negativa seria a medida ideal para dizer ao jurisdicionado o porquê da não concessão, naquele momento, do seu pedido. É o mínimo de civilidade própria de um Estado Democrático de Direito, já que, como ensina a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, “o Estado de Direito se caracteriza por ser o Estado que se justifica” (1997, p. 248).
E o jurisdicionado merece que o aparelho Judiciário seja muito mais do que uma porta de Kafka.
P.S. “A porta de Kafka” é uma expressão que remete ao conto “A porta da Lei”, deste autor. Deixarei a apreciação desse conto para outro trabalho, mas querendo o leitor se antecipar à leitura, só terá a ganhar. Garanto.
P.S. 2: Não poderia deixar de agradecer a Manuela, a @manuconcurseira, pela imagem deste artigo, feita por sua criatividade.
Agora chega de post scriptum senão este artigo não vai terminar hoje.
REFERÊNCIAS
BUENO, Cássio Scarpinella. ‘Curso sistematizado de direito processual civil, 4: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos’, 4ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 36.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 01. 52ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, 621.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. p. 248-249
[1] Confira-se a propósito: STJ – REsp: 199970 DF 1999/0000609-7, Relator: Ministro GARCIA VIEIRA, Data de Julgamento: 13/04/1999, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 14.06.1999 p. 131RSTJ vol. 127 p. 107
