Coordenação: Francieli Scheffer

 

De acordo com o art. 2º da CLT, considera-se empregador aquele que “assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”[1].

Em linhas gerais, o legislador atribuiu ao empregador o direito de (i) determinar a forma pela qual o empregado empenhará sua força de trabalho, (ii) fiscalizar a observância de tais diretrizes e, por fim, (iii) disciplinar o empregado no caso de descumprimento. Em contrapartida, imputou ao empregador o dever de arcar com os haveres trabalhistas previstos em lei e nos instrumentos coletivos, independentemente dos lucros eventualmente auferidos.

Nesse passo, as penalidades – advertência e suspensão – devem ser aplicadas com vistas a cientificar o empregado a respeito do ato faltoso, bem assim assegurar-lhe o direito de recobrar a retidão de sua atuação profissional. A justa causa – seja aquela decorrente de ato único ou por gradação de penas, somente deve incidir quando o comportamento do empregado implicar em quebra do liame de confiança, fio condutor da relação de emprego.

Importante salientar que em relação à uma mesma falta não pode ser aplicada mais de uma penalidade, sendo certo que quaisquer das modalidades devem observar a imediatidade, devendo ser levadas à efeito tão logo o ato faltoso seja apurado, sob pena de caracterizar-se o perdão tácito, não mais se admitindo a punição.

Pois bem, dada a gravidade da dispensa por justa causa – que retira do empregado o direito ao recebimento de diversos haveres rescisórios, o legislador cuidou de trazer um rol específico dos motivos ensejadores de sua aplicação, consoante se extrai da leitura do art. 482 da CLT.

Com efeito, o dispositivo legal em questão lista uma série de hipóteses, algumas mais amplas e outras melhor delimitadas assegurando, portanto, ao empregador e, em última instância, ao magistrado, certo grau interpretativo a respeito das condutas adotadas pelos empregados que efetivamente perfazem o tipo previsto em Lei.

Neste contexto, emerge o questionamento hodierno a respeito da possibilidade de aplicação de dispensa por justa causa em desfavor do empregado que, injustificadamente, se negar a vacinar-se contra a Covid-19.

Consabido, em 30.01.2020, o diretor geral da Organização Mundial de Saúde (OMS), Tedros Adhanom, declarou estado de emergência global em razão da Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-Cov-2) [2], status elevado à pandemia em 11.03 do mesmo ano, em razão da celeridade da disseminação geográfica da moléstia, que vem fazendo vítimas fatais ao redor do globo.

Conforme dados oficiais da Organização Mundial de Saúde disponíveis no sítio eletrônico https://covid19.who.int/region/amro/country/br, até 28/07/2021 foram confirmadas 550.502 (quinhentas e cinquenta mil, quinhentas e duas) mortes somente no Brasil.

Em âmbito nacional, em 07.02.2020 entrou em vigor a Lei nº 13.979[3], que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da pandemia de Covid-19, cuja vigência, na forma do art. 8º, observará o lapso pelo qual perdurar o estado de emergência internacional.

Nesse passo, estabelece o art. 3º, “d”, que para o enfrentamento da pandemia poderão ser adotadas, entre outras medidas, a vacinação, mais adiante, o mesmo dispositivo exige que quaisquer das medidas somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde, limitando-se ao tempo e ao espaço ao mínimo indispensáveis à promoção e à preservação da saúde pública, por fim, estabelece que as pessoas deverão sujeitar-se ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.

O Ministério da Saúde, por sua vez, apresentou o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19[4] recomendando expressamente a adoção da medida em âmbito nacional, com fundamento em diversas pesquisas científicas levadas à efeito tanto no Brasil, como internacionalmente.

Assim, smj, a vacina perfaz medida de enfrentamento à pandemia, estabelecida por órgão governamental brasileiro, com base em evidências científicas, devendo os cidadãos sujeitarem-se ao programa, sob pena de sofrerem as consequências legais cabíveis.

Ao tratar da vacinação em sentido amplo, brilhantes as ponderações oferecidas pelo Ministro Roberto Barroso, conforme ementa abaixo colacionada, cujos fundamentos endossamos no presente estudo:

“5. É legítimo impor o caráter compulsório de vacinas que tenha registro em órgão de vigilância sanitária e em relação à qual exista consenso médico-científico. Diversos fundamentos justificam a medida, entre os quais: a) o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas mesmo contra a sua vontade; b) a vacinação é importante para a proteção de toda a sociedade, não sendo legítimas escolhas individuais que afetem gravemente direitos de terceiros (necessidade de imunização coletiva); e c) o poder familiar não autoriza que os pais, invocando convicção filosófica, coloquem em risco a saúde dos filhos (CF /1988, arts. 196, 227 e 229) (melhor interesse da criança). 6. Desprovimento do recurso extraordinário, com a fixação da seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”. (ARE 1267879, Relator(a): Roberto Barroso, Tribunal Pleno, publicado em 08/04/2021)” – grifos e destaques nossos.

No mesmo sentido foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 6586[5] e 6587[6], em que a Corte Máxima pondera que a vacinação perfaz medida salutar à redução da morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis, ressalvando que o instrumento deve ter caráter compulsório, mas não forçado, resguardando-se, pois, a integridade física e moral do cidadão.

Mais adiante, o Ministro Levandowski, relator designado, explica que vacinação compulsória diverge da forçada, pois aquela exige o consentimento do cidadão, contudo, pondera que não há vedação à adoção de medidas restritivas indiretas, previstas na legislação sanitária, como o impedimento ao exercício de certas atividades ou a proibição de frequentar determinados lugares para quem optar por não se vacinar.

Com efeito, a liberdade de consciência e de convicção filosófica, consubstanciada no direito de o cidadão fazer suas próprias escolhas, com vistas a colimar seus propósitos de vida, é indiscutivelmente resguardada pelo texto constitucional (art. 5º, VI e VIII), todavia, não menos certo é que nenhum direito é absoluto, devendo ser cotejado com os demais contemplados pela ordem jurídica.

Assim, smj, a negativa à vacinação não pode prevalecer com fundamento no exercício da liberdade auto-determinação porque divisa inequívoca e deletéria ofensa aos direitos à vida e à saúde, mormente à saúde de toda a coletividade, os quais também gozam de proteção constitucional nos arts. 5º, caput e 196, respectivamente.

Conforme apontado alhures, o próprio §4º da lei nº 13.979/2020 assegura que o descumprimento das medidas de prevenção acarretará responsabilização.

Na esfera civil, várias entidades federativas estabeleceram multas por falta de uso de máscara em ambiente público, por exemplo, conforme amplamente noticiado pela mídia, sendo certo que até 21.02.2021, estimava-se que mais de 8 mil penalidades já haviam sido aplicadas.[7]

No âmbito trabalhista, por seu turno, o Ministério Público do Trabalho publicou “Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID-19”[8] que, dentre suas conclusões, orienta:

“X. Diante da recusa, a princípio injustificada, deverá o empregador verificar as medidas para esclarecimento do trabalhador, fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa;

    1. Persistindo a recusa injustificada, o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a despedida por justa causa, como última ratio, com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade.” – grifos e destaques nossos

Não se pode olvidar, ainda, que a legislação imputa ao empregador o dever de propiciar condições dignas de trabalho, visando a tutela dos direitos à dignidade da pessoa humana, à saúde, à higiene e à segurança, além da integridade física e psíquica do trabalhador (arts. 1º, III, 6º, 7º, XXII, 196, 200, caput e VIII e 225, § 3º, da CF e art. 157, I, da CLT).

Inclusive, conquanto encerrada a vigência da Medida Provisória nº 927/2020[9], é certo que a redação do art. 29 previa que mediante a comprovação de nexo causal, a Covid-19 poderia ser considerada como doença ocupacional, atraindo, portanto, todas as obrigações estabelecidas no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

No mesmo passo, a Nota Técnica SEI nº 56376/2020 do Ministério da Economia[10] pondera:

“Ante o exposto, resta evidenciado que “à luz das disposições da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a depender do contexto fático, a covid-19 pode ser reconhecida como doença ocupacional, aplicando-se na espécie o disposto no § 2º do mesmo artigo 20, quando a doença resultar das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relacionar diretamente; podendo se constituir ainda num acidente de trabalho por doença equiparada, na hipótese em que a doença seja proveniente de contaminação acidental do empregado pelo vírus SARS-CoV-2 no exercício de sua atividade (artigo 21, inciso III, Lei nº 8.213, de 1991); em qualquer dessas hipóteses, entretanto, será a Perícia Médica Federal que deverá caracterizar tecnicamente a identificação do nexo causal entre o trabalho e o agravo, não militando em favor do empregado, a princípio, presunção legal de que a contaminação constitua-se em doença ocupacional” – destaques nossos

Como visto, apesar de a moléstia ter atingido níveis mundiais, com disseminação em larga escala e de difícil ou impossível identificação da fonte de contágio, o Legislador e o órgão administrativo imputaram, ao menos em hipótese, a possibilidade de se lhe atribuir caráter ocupacional, exigindo-se, portanto, o recrudescimento das medidas de proteção no ambiente laboral pelo empregador.

Ora, se o Poder Público imputa ao empregador o dever de responder pelas consequências jurídicas relacionadas às doenças ocupacionais em razão da contaminação do empregado pela Covid-19, deve lhe ser assegurado o direito de exigir do trabalhador a adoção de todas as medidas previstas em Lei para a prevenção contra o contágio, trata-se, smj, de implementação dos direitos à proporcionalidade e à razoabilidade.

Nesse contexto, inolvidável que a necessidade de se resguardar os direitos coletivos anteriormente mencionados deve sobrepujar o direito individual do empregado, consubstanciado no simples exercício da liberdade de convicção.

Cabe obtemperar, no entanto, que a recusa fundamentada em condição pessoal – moléstia ou outras condições de saúde diferenciadas – aqui, recomenda-se, devidamente atestadas por profissional de saúde inscrito no órgão de classe, não deve arrazoar a dispensa por justa causa, posto que, nestas hipóteses, há justo impedimento para a adesão ao plano de vacinação nacional.

Outrossim, considerando-se que a transmissão da moléstia ocorre pelo ar ou pelo contato com superfícies infectadas, evidente que essa modalidade de dispensa somente pode ser levada à efeito no caso de trabalho presencial, no qual haja contato direto entre o profissional que se negou a vacinar-se com outros colegas de trabalho, independentemente do cargo exercido pelo trabalhador ou da atividade empresarial desenvolvida pelo empregador.

Por fim, recomenda-se que o empregador implemente programas de prevenção à Covid-19 e assegure a ampla ciência do empregado quanto à obrigação de vacinar-se, sob pena de dispensa sem justa causa.

Diante de todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de dispensa por justa causa do empregado que, trabalhando em regime presencial, injustificadamente, se negar a vacinar-se contra a Covid-19, a despeito das orientações levadas à efeito pelo empregador quanto à necessidade de fazê-lo.


Referências

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-01/oms-declara-estado-de-emergencia-global-em-razao-do-coronavirus

https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020-242078735

https://www.gov.br/saude/pt-br/coronavirus/publicacoes-tecnicas/guias-e-planos/plano-nacional-de-vacinacao-covid-19

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6586vacinaobrigatoriedade.pdf

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi6587despacho.pdf

https://g1.globo.com/bemestar/noticia/2021/02/21/multa-falta-de-mascara-nas-capitais.ghtml

https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf, consultado em 25.07.2021, às 17h30.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/mpv/mpv927.htm

https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/notas-tecnicas/2020/sei_me-12415081-nota-tecnica-covid-ocupacional.pdf

https://covid19.who.int/region/amro/country/b

[1]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, consultado em 26.07.2021, às 14h20.

[2]https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-01/oms-declara-estado-de-emergencia-global-em-razao-do-coronavirus, consultado em 28/07/2021, às 20h32

[3]https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020-242078735, consultado em 28/07/2021, às 21h12

[4]https://www.gov.br/saude/pt-br/coronavirus/publicacoes-tecnicas/guias-e-planos/plano-nacional-de-vacinacao-covid-19, consultado em 28/07/2021, às 21h12

[5]http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6586vacinaobrigatoriedade.pdf, consultado em 24.07.2021, às 14h20.

[6]http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi6587despacho.pdf, consultado em 24.07.2021, às 13h10.

[7]https://g1.globo.com/bemestar/noticia/2021/02/21/multa-falta-de-mascara-nas-capitais.ghtml, consultado em 25.07.2021, às 16h47.

[8]https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf, consultado em 25.07.2021, às 17h30.

[9]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/mpv/mpv927.htm, consultado em 28.07.2021, às 21h45.

[10]https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/notas-tecnicas/2020/sei_me-12415081-nota-tecnica-covid-ocupacional.pdf, consultado em 28.07.2021, às 21h52.

Fernanda Franzini Codarin Pereira Barreto

Advogada Trabalhista. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, com Extensão em Direito e Processo do Trabalho pela Instituição Toledo de Ensino e Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

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