Da insegurança jurídica dada pela Lei 14.454/22

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Imagem: Depositphotos

Contexto histórico e jurídico – Rol da ANS

Estabelece o artigo 196 da Constituição Federal que é dever do Estado a garantia da saúde de todos mediante a adoção de políticas sociais e econômicas, e que o ente privado (art. 199) poderá suplementar tal prestação social através de sua própria iniciativa.

Assim, regulada pelo Estado a partir da Lei 9.656/98 e, salvaguardada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9.961/00), a saúde suplementar se destaca em três momentos contratuais: não regulamentados, adaptados e regulamentados. Isso porque, o legislativo atrasou-se em sua regulamentação.

Dessa forma, temos que os contratos anteriores e não adaptados à Lei não se vertem pelas regulações ali objetivadas, mas pelas cláusulas que os dispõem, observados os preceitos cíveis, de direito do consumidor e princípios gerais de direito.

Com a edição daquela Lei Regulamentadora, ficou estabelecido que, em contratos comercializados a partir de 1º de janeiro de 1999, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – instituiria um rol de procedimentos à saúde, cuja cobertura seria obrigatória pelo ente privado. A partir daí, muito se discutiu no judiciário acerca dos procedimentos não previstos naquele rol.

E, consequentemente através dos EREsp nº 1886929 e 11889704, o C. STJ definiu a atribuição àquele rol como sendo taxativo, isto é, limitado ao que está disposto como obrigatório à operadora, excetuando-se casos pontuais e que preenchessem necessidade e pertinência ao tratamento.

Da insegurança jurídica dada pelo judiciário

O próprio entendimento do C. STJ já trazia em si insegurança jurídica com a infringência ao princípio da intervenção mínima e excepcionalidade da revisão contratual, obrigando ao ente privado a cobertura de procedimentos que a própria agência reguladora (ANS) não havia entendido por obrigatório, sendo que tais procedimentos lá estabelecidos se acompanhavam de estudos tecnológicos e acadêmicos promovidos, inclusive, pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde – CONITEC.

Nesse ponto, é importante termos em mente que, conforme pontua Rafael Ramires Araujo Valim (o princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro, 2009), a segurança jurídica revela-se em seus aspectos fenomenológicos, ontológicos e deontológicos: o primeiro quando se vê a norma amparada pela motivação social; o segundo pela dogmática da norma como positivismo-jurídico, e por fim; o terceiro como contraste de seus valores articulados com aqueles atuais vertidos pelo jurídico.

Assim, dali já tínhamos infringência à segurança jurídica pela vulneração da separação dos poderes, pois previa-se a cobertura de procedimentos e fornecimento de medicamentos não previstos no rol da ANS e, por vezes, expressamente exclusos pelo artigo 10 da Lei n. 9.656/98 – descumprimento à dogmática normativa, com subversão principiológica.

De certa forma, tal ativismo judicial eximia o dever primário do Estado de prover a saúde, transferindo-se os custos ao privado, que como vimos, é somente agente suplementar (artigo 199, CF).

Do rol da ANS como “referência básica”

Agora, em processo bicameral e prematuro o legislativo aprovou o projeto Lei 2.033/2022, que posteriormente sancionado pelo Chefe do Poder Executivo, foi convertido na Lei 14.454/22.

Essa nova lei alterou a natureza do ROL entendido pelo judiciário e estabelecido pela Lei dos Planos de Saúde – 9.656/98, constituindo-o como “referência básica” para os contratos privados à saúde suplementar e, estabeleceu que os procedimentos não previstos nele deverão ser cobertos pelos agentes privados se: existir comprovada eficácia do procedimento/ medicamento pleiteado; recomendação de uso pela CONITEC ou de órgão de avaliação de tecnologia que tenha renome internacional.

Isso significa que, na prática, aquele rol da ANS deixou de ser taxativo (limitado) e passou a ser exemplificativo, isto é, literalmente um referencial básico, permitindo que procedimentos não previstos ali sejam obrigados aos agentes da saúde suplementar.

Com efeito, a previsibilidade econômico-financeira dos contratos de saúde tornou-se mais aleatória no sentido dos riscos da sinistralidade, porque ampliou-se a possibilidade do custeio de tratamentos/ procedimentos e medicamentos não previstos pela ANS.

Disso, percebe-se que essas mudanças se relacionam diretamente à segurança contratual e jurídica, porque através do princípio do consensualismo, autonomia das vontades e pact sunt servanda, os contratos preveem somente aquilo que as partes estarão obrigadas a cumprir na relação, não cabendo à relação posterior cominação de atos contratuais não previstos, como a cobertura de determinado procedimento excluído.

Outrossim, a norma objetiva adstrita às relações contratuais se vulnera ao ponto que converte a certeza da natureza taxativa em uma dúvida, que esbarra sobre a segurança do contrato. Sem mencionar o mutualismo, que é o que cria o fundo mútuo e subsidia a prestação dos serviços à saúde suplementar, que com essa relativização e consequente aumento de demandas se comprometerá e se tornará mais oneroso.

Portanto, a lei aprovada deveria ter sido precedida de um estudo mais profundo a despeito dos reflexos práticos e financeiros que trará aos contratos com os planos de saúde.

A segurança jurídica é o que permite a ordem social, uma vez excepcionada traz instabilidade, incerteza e conflitos. Vimos e ainda veremos na prática o enfraquecimento das cláusulas contratuais e do ordenamento jurídico nacional.

Henrique Alencar Fiorentino
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