Crimes Sexuais: a pretensão punitiva estatal e os critérios da vulnerabilidade sexual

Por: Jorge Luis Windler *
RESUMO: O presente artigo aborda a vulnerabilidade etária prevista no crime de estupro de vulnerável, artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, cuja redação foi inserida através da Lei N°. 12.015/2009, que presume ser criminosos os atos libidinosos praticados em face de pessoa menor de 14 anos. Perfaz a conceituação de vulnerabilidade, o exame pormenorizado da possibilidade de se relativizar o modelo biológico que guiou o legislador. De outra via, busca demonstrar que para assegurar uma resposta adequada ao abuso sexual contra vulneráveis, deve o intérprete enxergar para além da natureza objetiva daquela presunção. Uma análise aprofundada dos princípios gerais do Direito e a observância detida do atual cenário social/cultural, somada à exegese sistemática do ordenamento jurídico, pode gerar uma alternativa mais eficaz na almejada coerção, em contraponto à interpretação literal do texto legal. Numerosos fatores, tão importantes quanto o critério etário, devem ser examinados pelo Poder Judiciário a fim de garantir o respeito fundamental à dignidade sexual. A apreciação, portanto, abrange o tema de modo extensivo, valendo-se de metodologia exploratória ao exame das diversas fontes bibliográficas da doutrina e jurisprudência, sendo o objeto deste trabalho extraído de artigos científicos, livros, páginas de internet e demais arquivos de ordem técnica. Ao fim, busca-se compatibilizar a política criminal vigente com os comportamentos praticados pela sociedade moderna, ambicionando a mitigação das divergências existentes, sem, contudo, pretender esgotá-las.

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A dignidade sexual como bem jurídico penal. 3. Evolução legislativa dos crimes sexuais. 4. A imperatividade punitiva estatal das ações penais ante os interesses da vítima. 5. Da irrelevância do consentimento e experiência sexual ao crime de estupro de vulnerável. 5.1. As posições da doutrina no que tange a vulnerabilidade. 5.3. As posições dos tribunais no que tange a vulnerabilidade. Conclusão. Referências.

 

 

1.INTRODUÇÃO

Analisando-se o contexto, principalmente histórico, do ordenamento jurídico brasileiro debruçado à temática da sexualidade, uma de suas (potencias) conclusões deverá ser a de que os seus contornos não se delimitam a celeumas jurídicas, mas, ainda nos dias atuais, como uma espécie de tabu envolvido por uma infinidade de polêmicas que, não raramente, são acompanhadas de origens como a desinformação, crença falsas ou ainda qualquer outro motivo que seja pré-constituído através de um  padrão imposto pela coletividade.

Não obstante isso, apesar do objeto em estudo ser tocado por diversos posicionamentos que os considera inflexíveis, temos que o ordenamento jurídico não pode dela se furtar, haja vista o comando constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que contempla a tutela ao livre exercício da liberdade sexual, finalidade precípua neste escopo para o fim de tornar o mais abrangente possível a sua coadunação proba, equânime e razoável ao contexto em que está inserida.

Nesse sentido, após diversas alterações do Código Penal sobre a reforma dos delitos sexuais, temos, por último, o novo regramento instituído pela Lei Nº. 13.718, de 24 de setembro de 2018, cuja redação passou a contemplar diversas modificações legais sob o campo criminal.

Esse novo diploma legislativo, movido por um clamor popular que invoca maior rigidez aos constantes ataques sexuais, frequentemente noticiados através dos grandes veículos de comunicação, teve como resultado a inserção de dois novos tipos penais, a saber: crime de importunação sexual e crime de divulgação de cena de estupro. Deste mesmo ato, promoveu a modificação da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais praticados contra vulneráveis, tornando-os de natureza pública incondicionada. Por derradeiro, estabeleceu novas causas de aumento de pena para os crimes de estupro que forem praticados de maneira coletiva e/ou corretiva.

Diante da desenfreada produção legislativa no que toca as violências sexuais, cuja base empírica remonta a motivações políticas, sociológicas e jurídicas, cabe ao interprete analisar os pormenores dessa tratativa a fim do que se propõe o ordenamento jurídico em tutelar o princípio da dignidade sexual enquanto um bem da esfera penal.

De outro modo, mas sobre um mesmo patamar valorativo, cabe-nos ainda realçar a adjetivação do termo vulnerável presente na legislação criminal vigente, isso porque a tutela especial discriminada pelo ente estatal ao grupo é tangível por uma pluralidade de elementos volitivos, passíveis de constantes evoluções, que ora foi objeto da Lei Nº. 12.015, de 07 de agosto de 2009, cujas qualidades do agente e as suas circunstâncias foram motivo de grandes discussões não só perante a doutrina, mas como também no campo da jurisprudência, onde este, inclusive, chegou a promover a edição de um verbete sumulado a fim de assentar o posicionamento que constantemente era provocado a corte do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Pretende-se, nesse sentido, avaliar as principais mudanças legislativas ao longo das últimas décadas, demonstrando as problematizações que envolvem os crimes sexuais, em especial no tocante a tutela do sujeito vulnerável enquanto sujeito passivo. Ato contínuo, busca-se apontar as principais teses doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem o tema, delineando-se os posicionamentos dominantes de cada.

No tocante a esse corte metodológico, analisa-se os regimentos sociais e jurídicos da sociedade compreendida, sempre tomando por base o contexto evolutivo das relações sexuais, os quais serão objeto da análise ponderada que garante a liberdade sexual enquanto preceito fundamental do indivíduo, analisando-se, para isso, os critérios determinantes de sua vulnerabilidade diante do contexto em que está inserida.

Nesse sentido, imagina-se, a título exemplificativo, o quão danoso seria para a vida de um jovem namorado de uma “vulnerável” ter contra si uma sentença criminal por um delito tão grave, cuja pena mínima são oito anos de reclusão, cumpridos, em regra, em regime inicial fechado. Nessa senda, é sabido que sua permanência em cárcere também não seria proporcionalmente reprimida da melhor forma, quiçá digna. O estereótipo do sujeito “estuprador” é repelido mesmo diante de outros agentes apenados, ainda que seus crimes cometidos sejam de igual ou superior gravidade. O princípio da subsidiariedade, como se sabe, é avesso à indistinta criminalização.

Em resumo, portanto, busca-se examinar a viabilidade da relativização casuística da vulnerabilidade etária dos crimes de estupro de vulnerável, assim como os reflexos que a mudança na natureza das ações penais em incondicionada poderá surgir com o advento da nova lei. Indispensável, para tanto, não enrijecer o debate perante as nuances que um caso concreto possa oferecer a fim do que se propõe a sua completude dogmática objeto desse trabalho.

 

 

2.A DIGNIDADE SEXUAL COMO BEM JURÍDICO PENAL

 

Nos dizeres de Nucci, “os bens jurídicos são os objetos e interesses tutelados pelo Direito, capazes de serem legitimamente possuídos, protegidos, utilizados ou guardados por alguém. ” (NUCCI, 2014, p. 29).

Tendo em vista fundamentos determinantes provenientes do contrato social firmado entre os sujeitos e o Estado, extrai-se que a tutela penal não pode perder de vista a efetiva proteção aos valores acolhidos pela sociedade.

Parece inegável que a dignidade sexual se caracteriza como um bem juridicamente relevante, afinal “associa-se a respeitabilidade e a autoestima à intimidade e à vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se, sexualmente, satisfazendo a lascívia e a sensualidade como bem lhe aprouver […]” (NUCCI, 2014, p. 31).

Quando se lança vista à sexualidade infantil, maior cautela costuma cercar o legislador, haja vista que o Constituinte de 1988 fez constar, no § 4º do art. 227 da Constituição da República, que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

Há, portanto, claro mandado constitucional de criminalização, indicando que em relação a esses bens e interesses, o legislador é obrigado a editar leis que visam protegê-los.

Essa proteção também é reclamada no âmbito internacional. Com efeito, preceitua o art. 34, alínea “b”, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da Organização das Nações Unidas (ONU), em 20 de novembro de 1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional mediante o Decreto Legislativo Nº. 28, de 14 de setembro de 1990, que

os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados Parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir:

[…]

  1. b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais;

[…]

 

Conforme se verá adiante, há tempos o legislador pátrio vem cumprindo essa ordem superior e salvaguardando a liberdade sexual das pessoas, cuidando expressamente ao distinguir certas etapas e/ou circunstâncias da vida onde a proteção merece ser mais acentuada.

 

 

3.EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DOS CRIMES SEXUAIS

 

O código penalista vigente, Decreto Lei Nº. 2.848/1940, teve por finalidade, entre outras, tutelar a dignidade sexual das pessoas, proporcionando que a prática de atos dessa natureza seja realizada de forma livre, sem qualquer violência ou coação, afinal, a intimidade e a liberdade sexual são aspectos fundamentais da dignidade da pessoa humana.

Sua redação originária, lastreada em retrógrados costumes, assinalava como sendo crime de estupro a prática que objetivava a conjunção carnal, por meio da violência ou grave ameaça, em desfavor do sujeito passivo “mulher”. Essa era a antiga redação do art. 213, CP.

De outra face, a prática sob constrangimento dos demais atos libidinosos, que não a conjunção carnal, eram previstos no art. 214 sob o nomem juris de “atentado violento ao pudor”, cuja sanção correspondente era bem mais comedida.

No que tange à proteção dispensada às vítimas menores de catorze anos havia, no revogado art. 224, “a”, do CP, tão somente uma presunção de violência. Doutrina e jurisprudência sempre divergiram sobre a natureza dessa presunção, sendo absoluta ou relativa.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Nº. 8.069/1990, acrescentou nos citados arts. 213 e 214 uma forma qualificada dos delitos, ampliando as respectivas penas, caso o ofendido fosse menor de catorze anos. Esse cenário permaneceu incólume até a vigência da atual redação, que passou a tutelar o que se denomina de “vulnerável etário”.

Oriundo do evolutivo tratamento empregado ao tema, em 07 de agosto de 2009 foi editada a Lei Nº. 12.015, verbete que provocou substancial adaptação jurídica ao Título VI do CP. A outrora capitulação “Dos Crimes Contra os Costumes” foi intitulada “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual”. Nesse sentido, Greco (2017, p. 1.120) assenta que a expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual.

 

Entende-se que a matéria em destaque não deve mesmo ser tratada sob o prisma dos costumes, isso porque o que se tutela é a dignidade da pessoa em seu campo sexual, independentemente da moralidade coletiva, destarte, prevalecendo como bem jurídico a proteção individual, e não a honra social.

Ademais, promoveu-se a unificação das condutas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, aglutinando-as na atual redação do art. 213, CP. Quanto a esse tipo penal, o legislador ordinário revogou a qualificadora prevista no parágrafo único e acrescentou o parágrafo primeiro, predizendo pena maior ao crime de estupro praticado contra vítima que tenha menos de dezoito e mais de catorze anos, negligenciando, por outro lado, de dispor sobre as vítimas de mais tenra idade.

Nessa senda, outra substancial alteração foi a inserção do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), cuja tutela se destina aos sujeitos que detenham a qualidade de vulnerabilidade, assim compreendidos os menores de 14 anos e os que, por enfermidade ou deficiência mental, não possam oferecer resistência ou não tenham o necessário discernimento para a prática dos atos sexuais.

Realce deve ser feito que o art. 217-A não alçou as elementares de “violência ou grave ameaça” ao tipo penal. Nos dizeres de Masson (2014, p. 907), “a vulnerabilidade da vítima substituiu a presunção de violência (violência ficta ou indutiva), antigamente prevista no art. 224 do CP”.

Doutro modo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que ao contrário do que alega o Agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7º da Lei Nº. 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável. (AgRg no Ag 706.012/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 27.10.2009, Quinta Turma, DJe 23/11/2009).

Ocorre que, buscando pacificar as definições acerca da natureza que envolve os sujeitos vulneráveis, em 24 de setembro de 2018, foi publicado a Lei Nº. 13.718, redação legal que inseriu o parágrafo quinto ao art. 217-A, CP. Doravante, sua redação passa a prever, expressamente, que incide o crime de estupro de vulnerável a todas as condutas descritas em seu caput e parágrafos, “independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”.

Não obstante tal tratativa, resta aguardar a fim de verificar a sustentabilidade do posicionamento diante dos operadores do Direito, de modo especial perante os juizados, haja vista a presença de diversos entendimentos que, corriqueiramente, são levados ao crivo do poder judiciário em busca de sua jurisdição. Esse é o ponto nevrálgico do estudo.

 

 

4.A IMPERATIVIDADE PUNITIVA ESTATAL DAS AÇÕES PENAIS ANTE OS INTERESSES DA VÍTIMA

 

Inicialmente, cabe destacar a evolução do papel do Estado diante das ações penais que versem sobre os crimes de estupro.

Antes da Lei Nº. 12.015/2009, o art. 225 do Código Penal tinha como regra a natureza de ação penal a iniciativa privada. Ocorre que, várias foram as críticas em relação a natureza da ação penal privada, isso porque se admitia, a título exemplificativo, que caso a vítima visse a falecer e esta não tivesse quem pudesse por ela dar continuidade ou por ela representar, a conduta delitiva não teria outro o resultado que não sua impunidade.

Com a edição da legislação retrocitado, os crimes de estupro tiveram sua regra alterada, passando a ter como característica a de ação penal pública condicionada a representação, apenas figurando como exceções, isto é, tendo por natureza ação penal pública incondicionada, quando se estivesse diante dos seguintes casos: vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

A Lei Nº. 13.718/2018, por sua vez, introduziu diversas modificações na seara dos crimes contra a dignidade sexual. Dentre essas mudanças, destaca-se aqui apenas a alteração no que tange a tratativa das ações penais. Doravante, o art. 225 do CP passa a prever que se procede mediante ação penal pública incondicionada os crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI do CP, que tratam dos “Crimes Contra a Dignidade Sexual”.

Assim sendo, o parágrafo único que trazia em sua redação a exceção à regra da ação penal pública condicionada, acabou por revogado diante de sua contradição lógica, uma vez a ação penal agora é publica incondicionada.

Por fim, ressalta-se que, muito embora o novo tipo penal mencione apenas os capítulos I e II, a regra é de que todo e qualquer crime seja de ação penal pública incondicionada, apenas sendo de ação penal privada ou pública condicionada a representação, quando a lei expressamente assim a declara, conforme ditames do art. 100 do CP, portanto, desnecessária tal previsão pelo legislador, o qual preferiu pecar pelo excesso.

 

 

5.DA IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA SEXUAL AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

 

Como mencionado, a Lei Nº. 13.718/2018 acabou por inserir o parágrafo quinto ao art. 217-A do CP, assim dispondo que “as penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.”.

Nessa senda, semelhante entendimento já havia sido sumulado pelo STJ, o qual trouxe sob a ordem de número 593 o seguinte verbete:

 

Súmula 593, STJ. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

 

Criminaliza-se, portanto, a conduta do agente que tenha conjunção carnal ou a pratica de algum outro ato libidinoso com pessoa menor de quatorze anos ou portadora de enfermidade ou deficiência mental que seja incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não tenha condições de oferecer resistência.

Não obstante a grande investidura do quadro onde se esteja diante de uma subsunção de um crime como o de estupro de vulnerável, tal premissa demonstra-se, ainda, como não inflexível. É prematuro se afirmar, portanto, que a dialética objeto desse trabalho esteja superada.

Ultrapassado as delimitações no que tange a extensão da suposta vítima vulnerável, veremos quais soluções que já foram e/ou estão sendo assinaladas pela doutrina e jurisprudência sobre o assunto e, ao final, concluiremos a análise apontando, sem qualquer pretensão de encerrarmos o debate, qual posição nos parece mais adequada tecnicamente.

 

5.1. AS POSIÇÕES DA DOUTRINA NO QUE TANGE A VULNERABILIDADE

 

Os pensadores do direito criminal não são unânimes em dizer se o sujeito passivo do crime de estupro de vulnerável pode, de alguma maneira, dispor sobre sua sexualidade ou não, mesmo no cenário onde possam aquiescer e/ou cobiçar as práticas sexuais.

Preliminarmente, registra-se que a doutrina majoritária aponta no sentido de que a falta de maturidade dos menores de 14 anos seja a regra a ser considerada quando do momento de análise ao crime previsto no art. 217-A, CP. Nesse sentido, leciona Martinelli (2017, p. 338):

 

A nova figura justifica-se pela fragilidade das vítimas envolvidas. Entende o legislador que o menor de 14 anos não possui maturidade suficiente para discernir sobre suas escolhas, especialmente quando houver envolvimento sexual. O consentimento da vítima abaixo dos 14 anos é inválido. O agente, por isso, merece a punição por se aproveitar de sua condição de vulnerável.

 

Despiciendo, portanto, alongarmos o entendimento prevalente. De outro modo, cabe verificar a existência de possíveis ressalvas a essa premissa.

Apesar de os manuais de Direito Penal não se declinarem às minúcias, é possível encontrar anotações que apontem que em certos contextos, quando observados fatidicamente, sejam abrigados de licitude uma pratica sexual em que esteja presente um sujeito menor de catorze anos.

Segundo Mirabete (2006, p. 478, apud CONDÉ, 2012, p. 35), se presentes determinadas circunstâncias, afastada é a responsabilidade penal do agente, conforme aduz:

 

Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado, persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes […]

 

Para Noronha (1995, apud CONDÉ, 2012, p. 35), reconhecer a presunção de violência absoluta “é inadmissível, porque se puníssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaríamos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei”.

Além da (in)experiência do sujeito passivo do delito, outras interessantes teses defensivas continuam a ser objeto de debate, com destaque para a mínima diferença de idade e a existência de relação afetiva mais acentuada que a sexual entre as partes; a maturidade precoce da vítima, como validação do seu consentimento e; a observância dos princípios da proporcionalidade e da fragmentariedade.

Essas teses chegaram aos tribunais. Adiante, percorre-se como esses argumentos defensivos são tratados na prática.

 

5.3. AS POSIÇÕES DOS TRIBUNAIS NO QUE TANGE A VULNERABILIDADE

 

Indo na mesma direção seguida pela doutrina, pode-se afirmar que os tribunais brasileiros encamparam o espírito que guiou o legislador na redação do art. 217-A do Código Penal e, assim, julgam os casos concretos tomando a vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos como regra.

Nesse cenário, é pacífico que as denúncias que retratam a ocorrência da prática de ato sexual ou outro libidinoso em face de criança ou adolescente, que ainda não alcançou o décimo quarto ano de idade, chegam ao seu final com o acolhimento do pedido condenatório. Esse entendimento, em regra, é o adotado pelo Judiciário, isto é, trata-se do atual modelo de política criminal. Vejamos alguns precedentes recentes do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DA VITIMA CORROBORADA POR OUTROS MEIO DE PROVA – ATIPICIDADE DOS ATOS LIBIDINOSOS – INOCORRÊNCIA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. […] O simples fato de praticar ato de conotação sexual com pessoa vulnerável, ciente de sua condição, é o que basta para configurar o crime contido no tipo penal em epígrafe. […] Recurso improvido. (TJES, Relator Des. Adalto Dias Tristão; Revisor Subs. Des. Júlio Cesar Costa De Oliveira, Apelação 0000461-91.2017.8.08.0061, Data do Julgamento: 18/10/2017).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO EM 1º GRAU – RECURSO MINISTERIAL – 1) PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: INTEMPESTIVIDADE DA INTERPOSIÇÃO RECURSAL – REJEITADA – 2) MÉRITO: CONDENAÇÃO NO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL – EXISTÊNCIA DE PROVAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL – 3) RECURSO PROVIDO PARA CONDENAR O APELADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. […] 2. Não se trata apenas de condutas simplórias, que geraram para vítima desconfortos ou incômodos que feriram seu pudor, como salientou a peça guerreada, mas verdadeiros atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Frisa-se que ficou fartamente provado que o apelado, abraçou a vítima, passou a mão por duas vezes em sua genitália por cima da calcinha e segurando o rosto da criança a forcou a ver seu pênis, pois ela inicialmente havia se recusado. O informativo nº. 533, do Superior Tribunal de Justiça, expressa que a consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá não apenas quando há conjunção carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. 3. Recurso provido para condenar o apelado pela prática do crime de estupro de vulnerável. (TJES, Classe: Apelação, 23110000066, Relator: Adalto Dias Tristão – Relator Substituto: Getúlio Marcos Pereira Neves, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29⁄03⁄2017, Data da Publicação no Diário: 04⁄04⁄2017).

 

Portanto e em resumo, repetimos que também na jurisprudência prevalece a regra da presunção legal da vulnerabilidade.

Desse ponto em diante, quando os casos concretos mais peculiares são analisados pelos julgadores, percebe-se que a harmonia supracitada não se mantém. Isto porque com grande frequência os tribunais são convocados a explicitar se a presunção que a Lei trouxe é de caráter absoluto ou relativo. A solução não tem sido unânime.

Antes, porém, consignamos que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se apresentado como órgãos convictos sobre o assunto, pois suas jurisprudências encontram-se pacificadas no sentido de que se trata de presunção absoluta de vulnerabilidade.

Asseverou o STJ, em tese firmada em recurso especial repetitivo, que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do CP, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (STJ. 3ª Seção. REsp. 1.480.881-PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015).

Recentemente, a Terceira Seção desse Tribunal Superior, reafirmando sua postura, aprovou a Súmula de número 593, o qual traz como redação:

O crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, STJ).

A inflexibilidade do Superior Tribunal de Justiça é de tal monta que nem mesmo na dosimetria da pena entendeu ser viável o temperamento da presunção rigorosa em destaque. Concluiu, assim, que a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido, assim como não desnaturam (descaracterizam) o crime sexual praticado contra menor de 14 anos, não servem também para justificar a diminuição da pena-base, a título de comportamento da vítima. (STJ. 6ª Turma. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 03.02.2015).

O STF, em julgados menos recentes, posiciona-se no mesmo sentido, conforme se extrai do HC n°. 119.091/SP, Rel. Ministra Cármem Lúcia, 2ª T., DJe 18/12/2013; do AgRg no RHC n°. 97.664/DF, Rel. Ministro Teori Zavaski, 2ª T, DJe 21/10/2013; e do HC n°. 105.558/PR, Relatora Min. Rosa Weber,1ª T., DJe 12/06/2012.

Nos precedentes HC 93.263, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 14/04/08; RHC 79.788, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 17/08/01; e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10, asseverou a Suprema Corte que o bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. (STF, 1º Turma, Rel. Carmen Lúcia, HC 93.263, publicação 18/04/2008).

Acompanhando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o Tribunal capixaba também já foi convocado a se manifestar sobre a natureza da presunção de vulnerabilidade, e o fez nos seguintes termos:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PENA. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Comprovada a prática de relações sexuais entre o réu e a vítima, menor com 13 (treze) anos de idade (o que é admitido por ambos tanto na esfera policial quanto na judicial), não há que se falar em absolvição. Presunção absoluta de violência, com a ressalva do posicionamento do relator. 2. Fixada a pena no mínimo legal e não sendo possível, nesse ponto, atingir-se situação mais vantajosa, há ausência de interesse. (Apelação Criminal nº. 0002448-90.2011.8.08.0056).

 

Estabelecidas essas premissas, percebe-se atualmente que, mesmo considerando a edição de uma súmula, a existência de recurso especial repetitivo e de todos os precedentes do Supremo Tribunal, não são raros os tribunais e juízes estaduais que ainda se posicionam em sentido oposto àquela orientação.

Assim, ainda que a tese da inflexibilidade da vulnerabilidade esteja consolidada nos Tribunais Superiores, tal assertiva não pode ser reduzida a uma convicção de que a vetusta contenda esteja, doravante, superada em todos os órgãos do Poder Judiciário.

Em outras palavras, ainda há magistrados lastreando seus julgados na relativização da vulnerabilidade. Embora sejam casos excepcionais, não se pode dizer que são irrelevantes. Ao contrário, pelos processos que serão adiante destacados, nota-se que a insistência dos juízes em desafiar a perene orientação jurisprudencial tem como fim maior o de adequar o Direito Penal à vida cotidiana, afastando aqueles casos concretos das indesejáveis generalizações e objetivações.

De antemão, convém registrar que já na década de noventa o próprio STF, através do exame do Habeas Corpus Nº. 73.662/9-MG, veio a definir como juris tantum a vulnerabilidade do sujeito passivo que, à época, contava doze anos de idade. Nesse sentido, aduz:

 

[…] A presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra.

[…] nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos.

[…] A pouca idade da vítima não é molde para afastar o que confessou em Juízo, ou seja, haver mantido relações sexuais com o Paciente por livre e espontânea vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se constata que a menor, conta apenas com doze anos, levava vida promíscua […]. (CONDÉ, 2012, p. 44).

 

Naquela remota época, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça entendia de modo diverso ante ao que atualmente predomina. Em 14 de Junho de 1994, ao julgar o Recurso Especial N°. 46.424-2, relatado pelo Ministro Cernicchiaro, entendeu ser inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade penal subjetiva, impugnando, pela primeira vez, a presunção de violência nos crimes sexuais.

Tem-se registro que, até o ano de 2007 o Tribunal Cidadão mantinha esse entendimento, como pode ser visto através do Habeas Corpus Nº. 88.664, onde foi consignado o entendimento:

 

ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA COM 13 ANOS E 11 MESES DE IDADE. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO IDÔNEO PARA DESCONSTITUIR SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos, não se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presunção de violência. 2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos é remédio hábil a desconstituir sentença condenatória. 3. Ordem concedida. (STJ, 6º Turma, Rel. OG Fernandes, HC nº 88.664, publicação 23/06/2009).

 

Atualmente, como dito, são as instâncias inferiores que ainda mantém assente esse posicionamento.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em apelação julgada em abril de 2017, afastou a responsabilidade penal de um agente acusado de praticar as condutas previstas pelo artigo 217-A do códex repressivo, in verbis:

 

Em que pese a atuação da vítima e seu companheiro não retrate a conduta esperada, em tese, por indivíduos em idade análoga, percebe-se que permanecem resguardados os direitos da adolescente, até mesmo porque há relatos de que frequenta regularmente a escola e encontra-se assistida material e afetivamente pela genitora e pela família do companheiro, que a acolheu em sua residência. Nesse mesmo norte, não merece a conduta dos genitores do casal ser caracterizada como omissão, visto que, ao invés de ignorar o relacionamento entre o indiciado e a adolescente, optaram por mantê-los protegidos, dando-lhes orientação e assistência. (Apelação Criminal do TJRS, 2017).

 

Também o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (processo Nº. 2013.057402-4), aduz que “embora formalmente típica, a conjunção carnal com menor de 14 anos pode, em circunstâncias muito excepcionais, caracterizar um ato insignificante para o direito penal, quando não importar em ofensa ao bem juridicamente protegido pela norma, qual seja, a dignidade sexual”. Nesse sentido, continua o colegiado:

 

A família é ‘base da sociedade’, sendo-lhe, por isso, assegurada ‘especial proteção do estado’ (CF, art. 226). Diante de prova robusta da intensa e efetiva constituição de núcleo familiar entre a suposta vítima e o acusado, denotando-se clara harmonia no relacionamento entre si e com seus parentes, a adequação formalmente típica da conduta deve ceder espaço à proteção da família. Em um contexto como esse, fica evidente a ausência de ofensividade da conduta, de periculosidade social da ação, de reprovabilidade da conduta e, principalmente, a inocorrência de qualquer lesão ao bem juridicamente protegido. (Apelação Criminal 070110013905).

 

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por sua vez, já entendeu ser necessária, no caso concreto, a comprovação da vulnerabilidade para a condenação do réu. Aduziu que a condição de vulnerabilidade da vítima, trazida pela Lei Nº. 12.015/2009, é relativa, já que o Direito Penal não admite presunções absolutas, ainda mais nos dias atuais onde as cenas de sexo são dominantes na mídia televisiva. Consignou, por fim, que admitir-se hipocritamente que uma jovem com idade inferior a 14 anos seja ingênua e inexperiente, sem capacidade de se autodeterminar em relação à sua sexualidade, é fazer vista grosa à moderna realidade que aí está, onde as meninas, como no caso dos autos, tomam as iniciativas das relações sexuais, dizendo ao namorado que queria perder a virgindade com ele. 3- Restando comprovado que a conjunção carnal ocorreu de comum acordo, sem que tenha havido qualquer tipo de violência ou grave ameaça, não há que se falar em crime de estupro de vulnerável, pois a inexistência da innocentia consilii afasta vulnerabilidade da vítima. 4- Recurso defensivo provido. Recurso ministerial prejudicado. (Apelação Criminal 0078171-43.2010).

Em sentido semelhante já se manifestaram os Tribunais, da Bahia – Ap. 15525-1/2003, 1.ª C.C. rel. Abelardo Virgílio de Carvalho, 09.03.2010; do Rio de Janeiro – Ap. 005088-59.2012.8.19.0045/RJ, 1ª C.C., rel. Luiz Zveiter, 19.03.2013; e de São Paulo – Ap. 0001601-53.2011.8.26.0132, 1.ª C.C.E., rel. Airton Vieira, v.u. (NUCCI, 2014, p. 130-131).

Por todo o exposto, parece-nos que a pacificação desejada pelos Tribunais Superiores está distante de ser alcançada.

 

 

CONCLUSÃO

 

Neste sentido, o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, assim como a nova redação prevista no parágrafo quinto do art. 217-A, não parece, data vênia, ser a medida mais adequada a garantir uma indistinta prestação jurisdicional, haja vista que ao adotar um posicionamento intransigente, tal como fez, potencializou que a repressão criminal seja estendida a eventuais casos em que o Direito Penal deveria se furtar de regular, pois, ausentes os motivos de sua incidência/aplicação.

Em remate, aventuramo-nos ainda a propor que os operadores de Direito busquem encontrar o ponto de equilíbrio entre os regramentos jurídicos e sociais, caso estes sejam aparentemente conflitantes. É certo que vivemos sobre novos paradigmas comportamentais, onde a ciência penal tem o papel fundamental de realizar a ponderação valorativa desses contextos fatídicos.

Assim como o fez o Tribunal catarinense, entendemos que acima da interpretação formal, deve ser sobrelevado o bem juridicamente protegido pela norma, qual seja, a dignidade sexual do menor de 14 anos, afinal, temos que pode mesmo ocorrer, em circunstâncias excepcionais, que algumas condutas, embora típicas formalmente, mostrem-se insignificantes.

Estas elucubrações, longe de nos fazer opinar em favor da alteração da política criminal vigente de proteção ao vulnerável, têm o condão, decerto, de alertar para o fato de que na ciência criminal são indesejáveis as objetivações, sejam elas ligadas ao autor ou à vítima de eventuais delitos.

Conforme ensina Tenca (2013, p. 15, apud NUCCI, 2014, p. 32), “o direito penal tem confundido, com frequência, o fim ético-social com um nítido fim moralizante, e semelhante disparate tem ocorrido, também, em nível legislativo e doutrinário”.

 


REFERÊNCIAS

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*Jorge Luis Windler, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ele é Bacharel em Direito pela UFES, Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade MULTIVIX. Servidor Público no Estado do Espírito Santo.

 
 

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