O consórcio de empresas para participação em licitações ocorre quando o poder público precisa contratar o setor privado para a realização de alguma obra ou serviço que necessite de uma alocação de recursos humanos e estruturais que demandem a especialização encontrada na iniciativa privada. São obras de engenharia como construções de prédios públicos e estradas, portos e tantos outros necessários à implementação da infraestrutura necessária para o desenvolvimento social. Também são objeto de contratação alguns serviços, como por exemplo a coleta de lixo, pinturas de espaços públicos e tantas outras reformas.
Em muitos casos, empresas pactuam para que cada qual disponha as suas atividades individualmente, as quais são necessárias para o atendimento dos requisitos objetivados na licitação. Tem-se, aí, a expectativa de formação de um Consórcio Privado. Essa possibilidade de um consórcio participar da licitação vem previsto na legislação que comentaremos a seguir, e a sua previsão nos Editais, de forma obrigatória (constar que consórcios podem participar do processo) tem-se pacificado na doutrina e jurisprudência, eis que no interesse público que haja uma maior concorrência de preços e qualificação à disposição do Poder Público para que, nos critérios previstos na legislação, possam haver melhores fornecimentos com menores preços, por exemplo.
Para habilitarem-se no processo licitatório, essas empresas, que se reunem para que o conjunto das atividades que praticam possam compreender as atividades demandadas para o cumprimento do serviço ou obra a ser executada, necessitam definir pontos elencados na legislação e as apresentarem ao Poder Público, no intuito de demonstrarem como pretendem atender plenamente todas as questões que envolvem o negócio jurídico, caso venham a vencer o processo licitatório.
Esses processos demandam uma série de atos a serem cumpridos pelos participantes. A Lei 8666/1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, apresenta as normas gerais de licitações e, inclusive, determina que em caso de Consórcio com participação de empresa estrangeira, a nacional o represente. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 14133/2021, em seu art. 15 apresenta as condições de participação de pessoa jurídica em forma de consórcio. Vejamos:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II – indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV – impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
São, portanto, requisitos da participação no processo que aquelas pessoas jurídicas que se agruparem em consórcio, entabulem compromisso (inciso I) com as informações mínimas (incisos II a V).
Inobstante os requisitos veiculados no Edital de Licitação, o qual deve estar em consonância com a legislação de regência, outros podem ser inseridos pelo Poder Público, no interesse de manter a segurança jurídica do processo e adequar à melhor qualificação de quem se propõe participar do certame. Assim, poderá estar estipulado no edital que o compromisso previsto no inciso I do art. 15 da Lei 14133, seja registrado em Registro de Títulos e Documentos. O registro dá mais segurança ao processo, publiciza a obrigação contraída entre as partes (empresas particulares). Ainda que o registro não seja previsto em edital, o acordo pode ser registrado facultativamente, no RTD, à critério e no interesse das partes. A boa fé é um dos institutos incorporados no nosso sistema de leis, mas a sua exteriorização através do Registro Público é sempre salutar para a segurança jurídica que requer cada vez mais transparência nos atos e fatos, principalmente nos que possuem repercussão no trato da coisa pública. Nesse sentido, o ente público licitante pode fazer constar no edital que o termo deverá ser Registrado em Títulos e Documentos, como condição de publicidade do documento, constituindo-se, aí, uma prova da obrigação de fazer.
Por todo o visto, o Registro em Títulos e Documentos é permitido para o acordo anterior, ou seja, do compromisso de consórcio apresentado para participação na licitação.
É requisito no regulamento da lei de licitações, Decreto 7581/2011, que as empresas privadas que queiram participar de licitação para obra pública em forma de consórcio apresentem o compromisso na habilitação ao processo e, ao vencerem, apresentem contrato de formação e efetiva constituição do consórcio.
Portanto, vencido o certame, as partes envolvidas deverão dar celeridade no cumprimento das demais exigências desse momento do processo licitatório, buscando, primordialmente, providenciar os documentos necessários para a efetiva criação/constituição do Consórcio, o qual somente depois de regularizado poderá contratar com o Poder Público.
Após a notificação do vencedor da Licitação, sendo este um consórcio a ser criado, conforme o termo de compromisso apresentado por ocasião da habilitação, deverá imediatamente promover o Registro da Constituição de Consórcio na Junta Comercial, registro este que não importa em aquisição de Personalidade Jurídica própria. À evidência, pela atividade a ser desenvolvida ser eminentemente empresarial, sobretudo lucrativa, que o registro deve ser efetuado na Junta Comercial, conforme fundamentamos a seguir.
Diferentemente do Consórcio Público, o qual é celebrado entre entes públicos e regido por normas de direito público, em que se aplicam as regras da Lei 11.107/2005, para o Consórcio Privado aplicam-se as regras da Lei de Licitações n. 14.133/2021 e, subsidiariamente, a Lei das S A, lei n. 6404/76. Enquanto a constituição do Consórcio Público ocorre através de convênio publicado nos órgãos oficiais, ou com a criação de ente privado como associação ou fundação, constituindo personalidade jurídica (art. 6º da Lei 11.107/2005), o Consórcio Privado deverá ser registrado conforme determina a Lei de Licitações e o local do devido arquivamento para constituição ocorrerá na Junta Comercial, sem aquisição de personalidade jurídica própria, conforme se depreende do comando no art. 278, § 1º da Lei 6404/76. Vejamos acerca da obrigatoriedade e do local de registro:
Lei 14133/ 2021 – Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
(…)
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.Lei 6404/1976 – Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:
(…)
Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.
A Instrução Normativa DREI N. 19/2013 regulamenta a prática de atos de consórcio perante o seu órgão de registro e, no mesmo sentido, a Lei 8934/94 que elenca os atos a serem registrados sob competência da Junta Comercial, aponta o local de arquivamento, conforme pinçamos:
Art. 32. O registro compreende:
(…)
II – O arquivamento:
(…)
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
A regulamentação para os procedimentos de registro da constituição de Consórcio na Junta comercial consta também nos arts. 90 e segs. da Instrução Normativa 81 do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração. (IN 81/2020 – DREI) O art. 92 da referida instrução informa no seu caput:
Art. 92. O contrato de consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados na Junta Comercial da sede, devendo ser apresentada a seguinte documentação: (…)
Para o cumprimento das exigências de constituição do Consórcio, as Empresas que se reuniram nesta condição deverão agilizar a documentação e precisam que haja tempo razoável entre a divulgação do resultado e o prazo para assinatura do Contrato com o Poder Público.
Por questão de segurança jurídica, finalidade dos Registros Públicos, em situações emergenciais e para garantia da boa-fé, as Empresas podem solicitar o registro em Títulos e Documentos da respectiva minuta de constituição do consórcio, constando tratar-se de documento prévio e com o compromisso de atenderem a legislação que remete à constituição definitiva perante a Junta Comercial. Aquele termo apresentado no momento de habilitação pode ser adequado e servir de base para uma minuta, pois ele contém a distribuição de tarefas entre as consorciadas e de como se organizarão nas relações com o licitante, entre outros ajustes.
Portanto, nada impede que, nesse momento, entre o resultado da licitação e o prazo de assinatura do Contrato com o Poder Público, visando regularizar a apresentação de documentos perante o ente licitante, estando o consórcio em vias de regularizar-se perante o arquivamento do seu ato constitutivo e documentos solicitados pelo órgão registrador (Junta Comercial), os interessados registrem em Títulos e Documentos uma minuta para servir como meio de prova das obrigações assumidas. Seria o registro da minuta de instrumento particular de constituição de consórcio entre empresas, em que se estabeleçam as diretivas de contratação a serem entabuladas e publicizadas com o registro na Junta Comercial, regulamentado na Instrução Normativa 81/2020 – art. 90 e segs. do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Assim como no Compromisso de Compra e Venda de um imóvel, por exemplo, no qual se trata de um ato preparatório ao registro definitivo no fólio imobiliário, que serve para comprovar as obrigações assumidas entre as partes e perante terceiros desde o momento do acerto.
Esse registro prévio em Títulos e Documentos visa produzir efeitos tão somente no que se refere ao compromisso entre as partes, não excluindo ou desnaturando o registro a ser efetuado na Junta Comercial, a teor da IN-DREI 81/2020, em atendimento à Lei 6704 e demais normas atinentes. E tudo isso porque uma minuta tem qualificação, protocolo e registros imediatos no Registro de Títulos e Documentos, prescindindo da qualificação de outros documentos que são demandados para a constituição do Consórcio perante a Junta Comercial. Com o registro imediato, faz-se prova e dá-se publicidade imediata das obrigações convencionadas.
Ainda, as consorciadas podem, também, levarem a registro em Títulos e Documentos, um instrumento particular em que pactuem entre si pormenores relativos às suas responsabilidades e relacionamentos com terceiros particulares, em virtude do consórcio formalizado ou que será formalizado na Junta Comercial. Porque apesar de no Consórcio cada um ser responsável pela atividade conforme o seu contrato social individual, podem ser criadas obrigações complementares entre si que precisem ser acordadas, inclusive contratos prévios ou futuros com terceiros. Ainda que a responsabilidade perante a administração possa ser solidária (art. 33, V da Lei 8666/1993), entre os parceiros ela pode ser desconectada da atuação como consórcio e ser individualizada no trato com terceiros. Essa atuação para atingir a finalidade do consórcio, em muitos pontos, precisa de limitações que fiquem claras não só como previsíveis, mas durante o cumprimento do contrato de licitação, na fase de execução.
Cristina Castelan Minatto
Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, Pessoas Jurídicas e de Títulos e Documentos da Comarca de Içara – Estado de Santa Catarina.
