Por Cristiane Carla Morais Duarte*.

Preconizado em nossa Lei Fundamental, o auxílio creche está determinado para os trabalhadores (não fala em gênero), então pode ser para homens ou mulheres, porque trata-se de um direito para a criança, mas que vai beneficiar todos os trabalhadores que tem filhos menor de cinco anos. O inciso XXV do artigo 7º determina que os trabalhadores tem direito a receber a assistência a seus filhos e dependentes desde o nascimento até os cinco anos de idade em creches e pré-escolas:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”

Esse direito do trabalhador, bem como a assistência aos seus filhos, é de obrigação do empregador, pode ser por meio da criação de locais apropriados para que as crianças, até cinco anos de idade, sejam mantidos enquanto o empregado trabalha ou por meio do pagamento de um valor em pecúnia/dinheiro, a ser usado por esses empregados, para pagamento das creches à sua escolha. Sendo assim, esse direito determinado em nossa Constituição Federal é um dos meios disponíveis de que o empregador pode dispor para cumprir uma obrigação constitucional.

Ressalte-se que o direito é tanto para mulheres como para homens, desde que seja trabalhador, de acordo com o descrito pelo artigo da nossa Magna Carta, não há nenhuma descrição de “mulheres” e sim trabalhadores, ambos os sexos.

Esclarece, ainda, que a ideia de que o benefício era dirigida, somente, as mulheres, surgiu pelo artigo da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, porém precisamos ter em vista que esse artigo, cuja redação remota ao ano de 1967, está revogado tácitamente, pela Lei Maior, ou seja, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, aprovada em 1988, ano posterior a redação do artigo citado. Vejamos o artigo:

“ Art. 389 – Toda empresa é obrigada: (Redação de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. (Incluído de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º – A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (Incluído de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).”

Cabe afirmar que, apesar de descrito em um artigo da CLT, o empregador deve cumprir o que determina da Constituição Federal de 1988, hierarquicamente é a Lei Maior, como nos ensina Hans Kelsen que criou a sua “pirâmide das leis”, onde a lei maior está no topo e todas as demais seguem uma hierarquia abaixo dela.

Nosso ordenamento jurídico é cristalino, quando estabelece que a lei deve se adequar ao que diz a Constituição. No caso de uma lei específica, anterior à constituição vigente, em confronto com a Lei Maior, essa lei será declarada inconstitucional (pelo controle de constitucionalidade na modalidade repressiva) ou pelo princípio da recepção (interpretando a lei de acordo com os princípios constitucionais).

Então devemos interpretar o artigo 389 da CLT, de acordo com os princípios constitucionais e um deles é o da isonomia. O artigo da CF do qual emana esse princípio é:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

A Constituição proíbe a discriminação sexual, onde mulheres e homens são considerados iguais em direitos e obrigações e quaisquer distinções devem ser repudiadas e reprimidas. Desta forma, a idéia de que a obrigação de cuidar dos filhos não é só das mulheres e sim de ambos homens e mulheres, então o auxílio deve ser pago aos trabalhadores, conforme mencionado pela Constituição Federal/88.

Sabemos que o referido artigo 7º da CF é auto-aplicável, o próprio governo já vem adequando a concessão dos benefícios ao que manda a Constituição; isso ocorreu com o TRT, com a Justiça Estadual e outros órgãos, que concede o benefício a seus empregados. Mas vejamos o que tem ocorrido com empregados que não são servidores públicos, mas da iniciativa privada:

“Ementa – Auxílio-creche previsto em norma coletiva para todos os empregados. Devido aos trabalhadores do sexo masculino. Estabelecer o auxílio-creche somente para os empregados do sexo feminino, contém traços discriminatórios, diante do teor do artigo 5º, I, da Constituição Federal, sobretudo na sociedade contemporânea, onde os núcleos familiares são formados por homens e mulheres, em igualdade de condições sociais e profissionais.

Ademais, institutos como o auxílio-creche, os afastamentos decorrentes de nascimento e adoção de filhos e tantos outros, visam acima de tudo o bem estar da criança, como beneficiário direto, independentemente de quem o perceba indiretamente – pai ou mãe. (RECORD 1463200644402009 SP 01463-2006-444-02-00-9 – Relator (a): JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA -Julgamento: 24/03/2008 -Órgão Julgador: 9ª TURMA – Publicação: 11/04/2008 -Parte (s): RECORRENTE (S): Hospital Ana Costa S/A – RECORRENTE (S): Luiz Ricardo Alves Gusmão)”

Diante do exposto o empregador deverá cumprir a sua obrigação constitucional e o trabalhador deverá cobrar seu direito. Nossa Carta Magna está para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos e cada dia mais está sendo usada para interferir em outros ramos do direito.

 

*Cristiane Carla Morais Duarte, é Advogada militante na área trabalhista e cível na cidade do Rio de Janeiro. Pós-Graduada em Direito e Processual do Trabalho pela Faculdade Cândido Mendes.

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