Coordenação: Vinícius Honorato.
Há tempos que se discute quais seriam os limites do uso da arbitragem na esfera trabalhista. Esse tema é, ainda mais controverso quando envolve os chamados contratos individuais de trabalho, ou seja, nas relações entre empregador e empregado.
São inúmeros os argumentos para não utilização desse método alternativo e adequado de conflitos na esfera do trabalho, dentre eles se destacam: (i) a indisponibilidade dos créditos resultantes do labor; (ii) o caráter patronal da arbitragem; e quando se fala contrato individuais acrescenta-se a (iii) a vulnerabilidade do financeira do empregado em relação ao empregador.
Além disso, existem aqueles que se referem a arbitragem como um método de “estrangeiro” que não funcionaria em favor do empregado e sim do empregador. Alertam ainda que a arbitragem foi introduzida no ordenamento brasileiro por um movimento de direita que tem com objetivo de mitigar o direito dos trabalhadores.
Ao analisar os argumentos devemos lembrar que a arbitragem não é uma descoberta de franceses, ingleses ou norte-americanos, embora eles possuam um uso mais consolidado do instituto, o Brasil já adotou o método em diversas legislações nacionais ao longo da história, conforme podemos observar no Decreto 1637, de 5 de novembro de 1907, que abrangia a área trabalhista; da Constituição de 1824; Código Comercial de 1850; e no art. 114, § 2 da Carta Magna de 1988.
Tendo em vista que, atualmente, os doutrinadores estão divididos sobre o tema, devemos analisar os argumentos e criar indagações, com o objetivo de alcançar uma resposta adequada acerca do tema. Para tanto, nesse trecho, embora haja um histórico do uso da arbitragem no Brasil, proponho uma análise sobre a legislação atual, com enfoque no artigo 507-A fixado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Estabelece o artigo:
“507-A Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”.
O artigo, embora tenha introduzido a arbitragem no direito do trabalho não detém a melhor redação e é objeto de desentendimentos doutrinários sobre o tema. Para entender tais divergências de posicionamento vamos a análise superficial do diploma, destaco que aguardo opiniões sobre o tema!
A primeira divergência reside no paradigma estipulado como condicionante para o uso da arbitragem trabalhista. Parte da doutrina entende que aplicação da arbitragem só poderá ocorrer nos contratos individuais daqueles que auferem duas vezes o limite máximo estabelecido no regime do RGPS (aproximadamente R$ 12.202,12) com fundamento de que nesses contratos a vulnerabilidade do empregado estaria, de certa forma, mitigada, pois, em sua maioria, seria estabelecida com trabalhadores com nível superior de instrução e que, portanto, teriam uma melhor compreensão dos efeitos de escolher a arbitragem como método de resolução de conflitos.
Todavia, sem demérito da linha do racional estabelecido, outros doutrinadores declaram que:
O artigo fala em cláusula compromissória, sem fazer qualquer menção a possibilidade de realização de um compromisso arbitral e para a realização do compromisso arbitral não há um paradigma estabelecido como condicionante, assim, o que a lei não proíbe pode ser livremente pactuado.
Em relação a esses argumentos o leitor deve-se lembrar que a arbitragem pode ser pactuada de duas formas: (a) pela cláusula compromissória, que é avençado de forma anterior ao surgimento do conflito no bojo do contrato principal ou em contrato autônomo vinculado ao principal, assinado em conjunto; e (b) por meio de compromisso arbitral que é estabelecido após o surgimento do conflito.
Os argumentos utilizados parecem fazer sentido, entretanto, outra parte da doutrina alega que mesmo com o silêncio do legislador não faria sentido aplicar a arbitragem aos litígios de menor monta, pois o custo arbitral é deveras demasiado para as partes.
Bom, é uma realidade que o custo da arbitragem supera em muito o litígio resolvido por meio da Justiça Trabalhista Estatal, porém o COVID-19, vem fortalecendo o movimento da arbitragem eletrônica no Brasil, o que por si só já reduz drasticamente o custo final da Arbitragem.
Outro fator que tem reduzido o “custo arbitragem” é o aumento no número de câmaras no Brasil, o que aumenta a concorrência e consequentemente, enseja uma redução das custas atrelado a competitividade do mercado. Assim, até pouco tempo, os litígios se concentravam nas instituições com mais destaque no Brasil, ou seja, CCI; CCBC; CBMA; e etc., no entanto, este cenário vem se alterando, também, em face do aumento de opções de câmaras.
Com certeza, houve uma alteração nesse panorama, tendo essas câmaras de mais destaque mantido predominância nas arbitragens de cunho empresarial com elevada monta.
Destaca-se, ainda, que até mesmo as câmaras mais antigas estão estabelecendo os procedimentos sumaríssimos, que visam mitigar o custo. Procedimentos que trazem consigo um processo mais enxuto, normalmente, apenas com um árbitro, para mitigar os custos.
Outra linha de controvérsia está no trecho “desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa”. Nessa parte do artigo é estabelecido que a cláusula compromissória só poderia ser estabelecida com a anuência do empregado, mas pense bem sobre isso. Será que vai funcionar dessa forma?
Atualmente temos 13,8 milhões de pessoas desempregadas no país, e desse número surge uma indagação: Considerando esse cenário você recusaria um emprego onde um dos requisitos fosse a anuência da cláusula compromissória? Vamos considerar que você (i) tem nível superior; (ii) receberá duas vezes o teto do RGPS, e aí assina? Bom, penso -mas vocês podem discordar – que a resposta a esta questão é assino com prazer!
Quem defende o instituto alega que a liberdade na contratação da cláusula deve ser demonstrada pelo empregador, o que para mim gerará um litígio complexo sobre o princípio basilar da arbitragem, o princípio da autonomia da vontade, contudo, há aqueles que dizem apenas que se assinou contratado está!
Além disso, não há que se falar em inconstitucionalidade da arbitragem, pois o STF já declarou que a arbitragem é constitucional. O que sabemos é que não há resposta certa ou errada, uma vez que não temos posicionamento consolidado na jurisprudência ou na doutrina, mas as dúvidas foram laçadas, qual a sua opinião até aqui?
De qualquer forma, ainda temos um item essencial para discutir – o limite da arbitragem – no último trecho o artigo cria o maior dos conflitos ao declarar “nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”. A arbitragem é reconhecida por sua flexibilidade seja na língua escolhida para o procedimento, seja no direito material que será aplicado. Além disso, a lei é expressa no que se refere a impossibilidade de recurso à sentença arbitral.
Diante disso, podemos imaginar um contrato entre empregador e empregado brasileiro com aplicação da legislação trabalhista norte-americana, por exemplo? A resposta, considerando os termos da Lei 9.307 é sim, pois a autonomia impera de forma absoluta nesse método.
Entretanto, não estaria essa liberdade ofendendo os termos da CLT, da própria Carta Magna e até mesmo da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro? E mesmo que o contrato seja com uma empresa internacional o empregado brasileiro não teria direitos irrenunciáveis na esfera trabalhista?
Acredito que essa reflexão deve ainda considerar dois pontos distintos, se a arbitragem está discutindo direitos vinculados a um contrato ativo ou se estamos falando de verbas rescisórias. Imagino, que esse racional faz grande diferença!
Qual a sua opinião sobre o tema?
Graduado Universidade Presbiteriana Mackenzie; Membro da Comissão de Mediação e Arbitragem do IBRADIM; Membro da Comissão de direito Notarial e Registro Imobiliário do IBRADIM; Membro do Comitê de Jovens Arbitralista; Diretor Executivo do Comitê de Jovens Arbitralistas; Founder do Núcleo de Estudo em Arbitragem da Mackenzie Rio de Janeiro (“NEAMACK”); e Coordenador do grupo de Estudo em arbitragem e Infraestrutura do Comitê de Jovens Arbitralistas.
