Coordenação: Ricardo Calcini.
Na coluna de hoje, conversarei com vocês sobre a duas figuras jurídicas que, dada a pauta nacional de combate à corrupção, passaram a ser bastante comentadas: os membros do conselho de administração e os diretores de sociedades empresariais.
Anteriormente, aqui no Megajurídico, nosso articulista Alan Martinez Kozyreff apresentou excelentes considerações sobre o tema do diretor de sociedades empresariais[1], ao que sugiro fortemente a leitura!
Agora, apresentarei para vocês como eu enxergo a questão da caracterização (ou não) do vínculo de emprego dos membros do conselho de administração com a sociedade empresarial, enquanto profissional contratado para atuar como tal.
Não tratarei dos administradores que são sócios da sociedade, nem da questão dos diretores empregados.
Para organizar as ideias, separei o texto em estágios e, ao final de cada estágio, apresentarei uma conclusão parcial de meu raciocínio, que deve ser guardada.
Com efeito, espero poder concluir meu argumento, com o máximo de clareza e transparência possíveis para que vocês leitores acompanhem a linha argumentativa.
Sem mais, siga-se em frente!
1. QUEM É O ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE?
O administrador das sociedades empresariais é a pessoa responsável pela gestão do patrimônio da pessoa jurídica empresária, e que deve observar os deveres de diligência e lealdade, conforme se infere dos artigos 153 e 155 da Lei nº 6.404/1973, doravante LSA, e dos artigos 1.011 e seguintes do Código Civil de 2002.
Conforme se lê no próprio texto legal, o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (vide o artigo 153 da LSA).
Destarte, é no instrumento de constituição (contrato social ou estatuto social) em que se assentará as atribuições e os limites da representação entregues ao administrador, em complemento àqueles estabelecidos ex vis legis pelo artigo 1.015 do Código Civil, que impõe ao administrador praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, em estrita observância do objeto social e das atividades negociais desempenhadas pela pessoa jurídica.
Similarmente, o artigo 138 da LSA informa que a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
Ademais, quanto à responsabilidade por seus atos, os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções (artigo 1.016 do Código Civil).
Mesmo ideário está contido no parágrafo segundo do artigo 158 da SLA, que informa serem os administradores solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
Desta forma, o administrador, pouco importando se membro do conselho de administração ou da diretoria, responderá solidária, pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais em geral, inclusive, pelas obrigações trabalhistas, contraída pela sociedade, atraindo, para si, os elementos definidores da figura de empregador contidos no artigo 2º da CLT, especialmente a assunção dos riscos da atividade econômica, a capacidade de admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço, responsabilizando-se por ela.
2. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DIRETORIA DAS SOCIEDADES.
O art. 138 da LSA estabeleceu que a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
Neste passo, percebe-se que a tomada de decisões e sua execução poderão estar partilhadas entre as deliberações colegiadas havidas no âmbito do conselho de administração, ou, então, no âmbito da diretoria.
Para os fins da coluna de hoje, guardem a seguinte informação: esta divisão de atribuições entre o conselho de administração e a diretoria é facultativa, pois não é obrigatória a existência do conselho de administração, salvo quando se tratar de companhia de capital aberto ou autorizado.
Continue-se.
Partindo da figura do conselho de administração, no âmbito da governança da sociedade empresária, é importante o conceituar.
Modesto Carvalhosa, interpretando a LSA, conclui que o conselho de administração é […] órgão colegiado da companhia. Trata-se de órgão necessário nas companhias abertas, nas de economia e nas que adotam o regime de capital autorizado. Tem o conselho de administração competência decisória, não podendo exercer a representação orgânica da companhia. Não tem o conselho personalidade jurídica.
Não pode, outrossim, praticar atos de gestão, que são privativos dos diretores. É o conselho de administração colégio eleitoral no tocante aos diretores, tendo competência para destituí-los ad nutum (art. 142 da LSA).
Ademais cabe-lhe exercer o controle da legitimidade dos atos praticados pelos diretores (art. 142). Também possui o poder para autorizar que, em determinadas hipóteses previstas no estatuto, os diretores possam representar a sociedade na alienação de bens do ativo permanente.
De outro lado, Fábio Ulhôa Coelho define o conselho de administração como: […] órgão deliberativo de número no mínimo ímpar e plural (isto é, integrado por pelo menos três membros), eleito pela assembleia geral.
Em termos gerais, o conselho de administração pode deliberar sobre qualquer matéria do interesse da companhia, exceto as que se inserem na esfera da competência privativa da assembleia geral.
Assim, tem-se estabelecido que o conselho de administração é órgão de composição colegiado com função deliberativa e fiscalizadora, cuja finalidade é agilizar o processo decisório da companhia, conforme estabelecido no estatuto social.
Contudo, com uma leitura atenta aos grifos acima, percebe-se que os poderes do conselho de administração podem ir muito além de simplesmente deliberar e delegar à diretoria sua execução.
Nesta esteira de raciocínio, Fran Martins atribui ao conselho de administração verdadeira função executiva, em razão de sua competência para administrar os negócios sociais (art. 142, I da LSA), realizando objeto da sociedade dentro das normas traçadas pela assembleia geral.
Não enganarei vocês, leitores, a conclusão acerca dos poderes executivos do conselho de administração não é majoritária na literatura empresarial, porque as práticas de governança apontam para fazer recair sobre a diretoria o dever de executar as ordens de planejamento a ela decididas pela assembleia ou pelo conselho de administração, exclusivamente.
Contudo, é de se afirmar que o art. 145 da LSA estabelece que se aplicam os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores aos conselheiros e diretores, o que torna o tema, ainda, controvertido, como aclarei para vocês no item 1 da presente coluna.
Afinal, se as atribuições do conselho de administração fossem exclusivamente deliberativas, a eles não caberiam as mesmas regras de responsabilização?
Com base no art. 145 da LSA, guardem a seguinte informação: aplicam-se os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores aos conselheiros e diretores, a depender do estatuto social, e, por vezes, os membros do conselho de administração atuarão em atividades tipicamente executivas.
Perceba-se que o art. 140 da LSA estabelece, entre outras regras obrigatórias, que os membros do conselho de administração se sujeitam à assembleia geral, a qual possui competência privativa para eleição e destituição, na medida em que estes cumpram seu papel de administradores no âmbito da sociedade.
Ademais, a aliena “d” do parágrafo primeiro do artigo 157, da LSA, prevê, que o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social, “[…] as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível”, o que, por consectário, indica forte presença de subordinação dos membros da administração à assembleia geral, tanto aos sócios majoritários, quanto aos sócios minoritários, por presente o poder diretivo.
Guardem a informação: o membro do conselho de administração, diante da assembleia geral, prestará serviços de natureza não eventual e com pessoalidade a empregador, sob a dependência deste e mediante remuneração.
3. VÍNCULO DE EMPREGO E MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO.
A natureza do vínculo de trabalho estabelecido entre a sociedade e administradores pode ser analisada sob alguns aspectos diferentes.
Conforme esclarecido por Alan Martinez Kozyreff, em se tratando de sociedade anônima, deve-se verificar se o administrador é empregado da sociedade que foi eleito para exercer o cargo de diretor, ou se se trata de profissional contratado exclusivamente com essa finalidade.
Se se tratar de empregado eleito para exercer o cargo de diretor, haverá a suspensão do seu contrato de trabalho, que permanecerá suspenso pelo tempo de duração do mandato, conforme estabelecido em estatuto social. Ainda, recorde-se o teor da súmula 269 do TST.
SUMULA Nº 269 DO TST. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego – grifo nosso.
Conforme grifei acima, a parte final da súmula da súmula do TST parece querer contrapor uma primeira situação (em que o contrato de trabalho restará suspenso se o empregado efetivamente vier a desempenhar função de elevada hierarquia na estrutura da sociedade, exercendo poderes de mando e gestão e participando ativamente de decisões quanto ao destino da sociedade) a uma segunda, em que o empregado da sociedade permanece com subordinação, e sujeito a ordens e limites impostos pelo empregador, apesar da eleição e da nomenclatura do cargo, e, por isto, não há razão para se falar em suspensão do contrato de trabalho.
Contudo, ao tratar do tema do diretor eleito, o TST apenas deixou a pista para que se possa refletir sobre a figura do membro de conselho de administração, abrindo-se duas situações distintas: a) o membro do conselho de administração “não eleito” entre os empregados da sociedade; b) o membro do conselho de administração “eleito” entre os empregados da sociedade.
Para o membro do conselho de administração “eleito” entre os empregados da sociedade, poder-se-á aplicar a mesma tese jurídica contida no bojo da súmula 269 do TST, e se reconhecer, com a eleição do emprego, uma incompatibilidade entre a posição societária assumida de diretor, de representação da companhia, nos termos do art. 138, §2º, da LSA; e a posição assumida pelo empregado na estrutura dessa, de subordinação, a teor do disposto no art. 3º da CLT.
Logo, em regra, não haverá vínculo de emprego. Esta interpretação vale para os diretores contratados, mas também se aplica aos empregados não eleitos, mas que venham a ser escolhidos para exercer a função de diretor da sociedade.
3.1. VÍNCULO DE EMPREGO DO MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO “NÃO ELEITO” ENTRE EMPREGADOS DA SOCIEDADE. REQUISITOS.
Por outro lado, o membro do conselho de administração “não eleito” entre os empregados da sociedade, para que se caracterize o vínculo de emprego (conformando a situação ao conteúdo dos artigos 2º e 3º da CLT) deve-se vencer alguns obstáculos e respeitar alguns condicionantes.
Recorde-se as informações que dispus para vocês até a agora. Para mim, são os elementos de condição:
a) a divisão de atribuições entre o conselho de administração e a diretoria é facultativa, pois não é obrigatória a existência do conselho de administração, salvo quando se tratar de companhia de capital aberto ou autorizado.
b) aplicam-se os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores aos conselheiros e diretores, a depender do estatuto social, e, por vezes, os membros do conselho de administração atuarão em atividades tipicamente executivas.
c) o membro do conselho de administração, diante da assembleia geral, deve-lhe obediência e a ela se sujeita enquanto órgão máxima da sociedade (que é seu empregador).
No item “a”, deve-se analisar o estatuto social e verificar se, efetivamente, fora criado o conselho de administração. Caso não haja previsão do órgão estatutário, estar-se-á diante de um profissional, alegadamente membro de conselho de administração, que estará subordinado diretamente à assembleia geral, de modo não eventual, com pessoalidade e sob o poder diretivo do conjunto de associados. Se assim o for, será, para efeitos da CLT, um empregado hipossuficiente, ao que tudo indica.
De outro giro, ainda no item “a”, caso haja previsão de existência do conselho de administração, há de adotar um dos dois posicionamentos: 1. Equipara-se ele estritamente à figura do empregado eleito como membro, e, assim, aplica-se, por analogia, o teor da súmula nº 269 do TST; 2. Preenche-se o primeiro condicionante da lista, para caracterizar o membro de conselho de administração, não eleito, como empregado da sociedade, nos fundamentos anteriormente delineados, especialmente pela presença do elemento não-eventualidade do vínculo de emprego, que surge ao se estabelecer a existência permanente do órgão e da atividade.
Quanto ao item “b”, deve-se analisar o estatuto social e verificar se, efetivamente, fora atribuído ao conselho de administração atividades de natureza executiva, ou se a este fora relegado apenas atividades estritamente deliberativas.
Caso não haja previsão de atribuições estritamente executivas para o órgão estatutário, estar-se-á diante de um profissional que ocupa efetivamente a posição de membro de conselho de administração, mas que, apesar de subordinado diretamente à assembleia geral, de modo não eventual, com pessoalidade e sob o poder diretivo do conjunto de associados, carece do elemento de assunção dos riscos econômicos, desde que não atue com excesso de mandato.
Lembre-se que de que o artigo 138 da LSA, especialmente seus parágrafos primeiro e segundo, cujo papel das atividades executivas, quando não formalizado de modo diverso pelo estatuto, caberá de modo privativo aos diretores, enquanto que ao conselho de administração se atribuirá atividades deliberativa, e, assim, aos conselheiros membros do órgão colegiado administrativo caberia uma mera função consultiva, sem qualquer disposição quanto aos atos de gestão, e, por isto, grande liberdade de se posicionar e opinar.
Por outro lado, ainda no item “b”, caso haja previsão de atribuições estritamente executivas, há se entender que o segundo requisito condicionante da lista estará presente, qual seja, o da não assunção exclusiva dos riscos do negócio, de tal sorte que se caracteriza o membro de conselho de administração, não eleito, como empregado da sociedade, ao somar-se os requisitos do item a.
Em todas situações, e conforme esclarecido par ao item “c”, o membro do conselho de administração, por estar submetido ao crivo da assembleia geral, já carrega consigo os elementos da pessoalidade, da subordinação e da remuneração, tudo sob o poder diretivo do conjunto de sócios.
Assim, ao se considerar que pelo item “a”, percebe-se a presença do elemento do vínculo de emprego não eventualidade; pelo item “b”, percebe-se a presença do elemento dependência (ou, como apontei, ausência de assunção dos riscos do negócio); e pelo item “c” se confirmar a presença da pessoalidade, da subordinação e da remuneração, não me parece restar dúvidas de que se está diante de um empregado, ainda que hipersuficiente.
Contudo, como ponto de fragilidade para meu argumento, repito o que disse acima: o administrador responde solidária, pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais em geral, inclusive, pelas obrigações trabalhistas contraídas pela sociedade, atraindo, para si, os elementos definidores da figura de empregador contidos no artigo 2º da CLT, especialmente, a assunção dos riscos da atividade econômica, a capacidade de admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço, responsabilizando-se por ela.
Bem assim, pode-se perceber que o membro do conselho de administração, não eleito entre os empregados, e que não seja sócio da sociedade, tende a se posicionar juridicamente como um empregado, ainda que classificado como hipersuficiente.
E, ainda, nisto, distancia-se o meu argumento central daquele apresentado pelo distinto autor Alan Martinez Kozyreff, que, várias já me disse: é essa a beleza do direito!
4. UM PONTO DE FRAGILIDADE
Uma ressalva quanto aos argumentos traçados: o fato de os administradores, em geral, e os membros do conselho de administração, na espécie, serem responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas pela sociedade, não significa que eles o são de modo direto e solidário.
Isto porque, quanto à responsabilidade por seus atos, os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções (artigo 1.016 do Código Civil e artigo 158 da LSA) em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
E se se entender que esta possibilidade é um motivo poderoso para afastar a dependência (como falei, afastar a não assunção exclusiva dos riscos do negócio), então, em todas as situações, o membro do conselho de administração não será empregado, mas, quiçá, mero prestador de serviços.
Até a próxima!
REFERÊNCIAS.
[1] https://www.megajuridico.com/os-altos-empregados-e-sua-regulamentacao-trabalhista
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. vol. 2, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 2, 20. ed. São Paulo: Ed. RT.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, atual. Carlos Henrique Abrão. 39. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016
Advogado na COMPESA. Consultor Jurídico em Governança Corporativa. Professor de Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação (Grupo Ser Educacional, UNINABUCO, UNINASSAU, ESA/OAB/PE). Mestre em Direito pela UNICAP. Pós-Graduado em Direitos Humanos pela UNICAP. Secretário da Comissão Comissão de Combate à Publicidade e Propaganda Irregulares da Advocacia na OAB/PE. Membro do IAP/PE. Membro da Comissão de Direito à Cidade na OAB/PE. Membro da Comissão Especial de Advocacia Estatal na OAB/PE.
