A subordinação estrutural no novo modelo de economia de compartilhamento

Coordenador: Ricardo Calcini

O século XXI, mais especificamente nos últimos quatro ou cinco anos, alterou o mercado de trabalho e a forma de pensar a produção para algo jamais visto antes.

Caminhamos para o que o Professor Adrián Todolí Signes convencionou chamar de “balcanização do mercado”[1], fenômeno capaz de levar os custos de operação a níveis praticamente nulos.

Isso se torna possível porque o novo modelo de negócio consiste em colocar em contato o demandante de um serviço com quem o irá lhe prover, sendo que este provedor não será uma empresa, mas sim diretamente uma pessoa individual, um autônomo independente.

Por ser recente, a literatura ainda não tem um consenso para denominar este fenômeno, mas é possível encontrar as expressões ondemand-economy, gig economy, sharing economy, peer-to-peer economy e, em português, economia de compartilhamento ou economia sob demanda.

De qualquer forma, referem-se ao modelo de negócio no qual plataformas virtuais na Internet dispõem de vários prestadores de serviços os quais ficam à espera de solicitações de serviços pelos consumidores. Há, basicamente, três elementos nessa relação: o solicitante do serviço (que pode ser um indivíduo ou uma empresa), a pessoa que irá prestar o serviço e as mencionadas plataformas virtuais, que utilizam a tecnologia para unir a oferta à demanda.

Os provedores de serviços, cadastrados nas plataformas digitais, gozam da liberdade para gerir sua disponibilidade e são qualificados como profissionais autônomos ou independentes. Em uma primeira análise, não teriam espaço no campo de atuação do Direito do Trabalho.

Entretanto, um olhar mais atento para este mercado revela condutas empresariais que vão de encontro à autonomia tão propagada.

Há relatos[2] de que inúmeras exigências são impostas pelas plataformas digitais para a prestação do serviço, das quais os trabalhadores não possuem ingerência sobre, como padrão de atendimento, forma de pagamento e, até mesmo, o preço do serviço a ser prestado costuma ser a plataforma que decide.

Também já foi verificado que as plataformas digitais costumam impor políticas de trabalho aos prestadores com o intuito de haver a maior aceitação quantitativa de serviços a serem feitos, bem como cláusulas contratuais de exclusividade dos prestadores em face da respectiva plataforma[3].

Nesse cenário, é possível afastar a ideia de independência por, pelo menos, dois fundamentos.

Primeiro, porque há diversas exigências a serem obedecidas, sob pena de os provedores serem desligados das plataformas. Dessa forma, percebe-se que a autonomia fica extremamente mitigada, limitando-se, quando muito, à jornada de trabalho. Porém, por decorrência lógica, essa é controlada pelo número de serviços aceitados pelo prestador.

Em segundo lugar, que nos remonta ao surgimento do próprio Direito do Trabalho, constata-se que há evidente desigualdade do poder de negociação do prestador do serviço em face das plataformas, bem como a inexistência de autonomia da vontade no momento de acertar as condições de trabalho. Como relatado, o prestador ou provedor não tem o poder de nem ao menos estipular o preço de sua própria mão de obra, sendo esta estipulação feita pela plataforma.

É elementar e inerente da ciência do Direito do Trabalho que suas normas de proteção sejam aplicadas quando verificado o desequilíbrio de poder de forma a restringir a liberdade contratual real do trabalhador. Como dito, essa é uma das justificativas do próprio surgimento do Direito do Trabalho, quando da eclosão da Revolução Industrial.

A doutrina, há muito, já se manifesta, por meio de inúmeras propostas, no sentido de um civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho, das quais destacamos, como o título sugere, o conceito de subordinação estrutural.

Esse conceito foi proposto em 2006, por Maurício Godinho Delgado, em seu artigo intitulado Direitos fundamentais na relação de trabalho[4], o qual ganhou ainda mais sentido a partir do modelo da economia sob demanda.

Em suas palavras, “estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”

A proposta de DELGADO é no sentido de ser fundamental, para fins de subordinação prevista no art. 3º, caput, da CLT, que o trabalhador esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador do serviço.

É sabido da necessidade de atualização do conceito de subordinação à medida em que os meios pelos quais o poder de direção do empregador se exterioriza são modificados por novas tecnologias.
Poder de direção e subordinação são “verso e reverso da mesma medalha”[5], como já disse Amauri Mascaro Nascimento. Corolário desse raciocínio, então, quando o poder direção se modifica ou, melhor dizendo, quando se alteram os meios pelos quais o poder de direção se exterioriza, faz-se necessário ajustar o conceito de subordinação para a nova realidade.

Portanto, se no passado o poder de direção do empregador se manifestava por ordens e comandos intensos, que dava à prestação laborativa contornos de obrigação de meio, atualmente é externado por diretrizes a serem seguidas que consagram obrigações de resultado, por exemplo, cobrança de metas.

Como explica o próprio autor do conceito, a proposta de subordinação estrutural não pode abandonar a ainda necessária subordinação jurídica, tida como clássica ou tradicional, pois presente no núcleo das relações de emprego. Porém, o viés estrutural da subordinação, aplicado de forma harmônica e integrativa, supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico tem demonstrado[6].

Ademais, não se pode negar a presença da economia de compartilhamento e seus reflexos nos dias atuais. Ainda que de surgimento recente, o novo modelo tem potencial para gerar um faturamento global de US$ 335 bilhões em 2025, de acordo com a consultoria PricewaterhouseCoopers (PwC)[7].

Se, no passado, o que ameaçava o emprego era o surgimento de novas tecnologias, agora é a transformação do empregado em trabalhador autônomo, ainda que, como visto, não goze de real autonomia.
Dessa forma, é imprescindível para o Direito do Trabalho que atualize seus conceitos, mormente o conceito de subordinação, pedra de toque do contrato de trabalho, afinal, é salutar aos conceitos jurídicos que observem a realidade à qual estão inseridos.

Imperioso lembrar que CLT, nos artigos 2º e 3º, trata do tema, propositalmente, de maneira vaga, mencionando apenas “direção” e “dependência” para fins de subordinação do contrato de trabalho, motivo pelo qual cabe à doutrina e à jurisprudência ajustar seu conceito às novas realidades.

Por fim, também cabe ressaltar que no Direito do Trabalho ainda vige o princípio da primazia da realidade, motivo pelo qual a questão deve ser analisada caso a caso para fins de caracterização da relação de emprego.


Referências:

[1] SIGNES, Adrián Todolí. El Contrato De Trabajo En El S. XXI: La Economía Colaborativa, On-Demand Economy, Crowdsorcing, Uber Economy Y Otras Formas De Descentralización Productiva Que Atomizan El Mercado De Trabajo. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705402> Acesso em 21/03/2018.

[2] ARAÚJO, Wanessa Mendes de. Reflexões sobre a subordinação jurídica na era da economia sob demanda. In: PAES LEME, Ana Carolina Reis; RODRIGUES, Bruno Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende (Coord.). Tecnologias disruptivas e a exploração do trabalho humano – a intermediação de mão de obra a partir das plataformas eletrônicas e seus efeitos jurídicos e sociais. São Paulo: LTr, 2017, p. 180-181.

[3] KALIL, Renan Bernardi. Direito do trabalho e economia de compartilhamento: primeiras considerações. In: PAES LEME, Ana Carolina Reis; RODRIGUES, Bruno Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende. Ob. cit., p. 150-151.

[4] DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 70, n. 6, p. 667.

[5] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 36. ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 164.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl.. – São Paulo : LTr, 2018, p. 352-353.

[7] KALIL, Renan Bernardi. Ob. cit., p. 147.

Arthur Andreoni Calixto
Arthur Andreoni Calixto
Advogado, pós-graduando em Direito Material e Processual do Trabalho pela PUC-SP. Graduado em Direito pela mesma universidade.
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