Coordenador:Ricardo Calcini.
Introdução
A Reforma Trabalhista, impulsionada pela Lei nº 13.467/2017, é motivo de discussões acaloradas nos meios acadêmicos e judiciais. Logo, se faz necessário verificar o fenômeno da pejotização nas relações de trabalho e seus impactos de acordo com o art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho.
Isto porque, a redação do referido artigo, incluído pela reforma trabalhista, assinala que: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”.
Há entendimentos assegurando que houve a legitimação da pejotização por intermédio desse artigo, pois, em tese, o contrato autônomo teria sido liberado de forma lícita. Contudo, evidentemente que a referida letra de lei vai de encontro ao art. 3º da CLT, devendo, no entanto, traçar uma interpretação hermenêutica sobre a temática buscando, sobremaneira, verificar a sua efetividade nas relações de trabalho e de emprego, principalmente.
Nesse compasso, é de se ressaltar que existiram diversas demissões com a consequente recontratação dos empregados na denominada modalidade (pejotização), buscando, paralelamente, nesse estudo, verificar a legitimação de tais demissões e recontratações por outra modalidade de trabalho.
Para tanto, ampara-se a presente pesquisa em referenciais bibliográficos publicados em meios digitais e físicos, através da metodologia dedutiva, buscando solucionar a hipótese de que não há a legitimação da pejotização pelo art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho e que eventuais demissões e contratações, sob esse prisma, vão de encontro ao art. 3º da CLT.
Relação de Trabalho e Relação de emprego
Antes de entrar na discussão propriamente dita, necessário se faz trazer uma pequena distinção de relação de trabalho da relação de emprego, pois é a própria essência da discussão proposta neste artigo quando se pensa no fenômeno da pejotização.
Nos bancos da faculdade voltados aos ensinos aprofundados da ciência jurídica, mas não só (já que outras ciências também ensinam o direito do trabalho, ainda que de forma superficial), aprende-se que a relação de trabalho é um gênero por se tratar de qualquer espécie de trabalho humano contemporâneo, podendo incorporar qualquer prestação de serviço; lado outro, a relação de emprego restringe-se às modalidades explicitadas pelo art. 2º e 3º da CLT, tratando-se, pois, de uma espécie de relação de trabalho.
O Professor Maurício Godinho Delgado (2017, p. 309/310) explica que:
Relação de Trabalho versus Relação de Emprego — A Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.
A primeira expressão tem caráter genérico: refere‑se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere‑se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. (…) A relação de emprego, do ponto de vista técnico‑jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.
Nessa visão, da própria distinção entre relação de trabalho versus relação de emprego, trazida por Maurício Godinho Delgado, percebe-se que a relação de emprego pode ser compreendida com a relação em que se afigura as garantias estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, ao passo que as relações de trabalho seguem as naturezas dispostas no direito civil, em especial pela teoria do pacta sunt servanda que realça a autonomia de vontade entre os contratantes.
Justamente por isso que a relação de emprego tende a ser mais onerosa ao empregador, pois, além do pagamento do montante acordado entre empregador e empregado, também deve suportar os encargos trabalhistas decorrentes da contratação regular devidamente registrada na Carteira de Trabalho e Previdência, consoante preceitos estabelecidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
É possível citar, dentre alguns exemplos: a) obrigatoriedade de contribuição com autarquias federais (INSS); b) depósito fundiário; c) pagamento de décimo terceiro; d) exigência de pagamento de férias remuneradas, com adicional de 1/3 sobre o valor do salário; entre tantos outros exemplos que se pode vislumbrar com o registro em carteira.
Evidentemente que, quando se pensa em um trabalhador que presta serviço de natureza autônoma, algumas terminologias são distintivas e tipicamente utilizadas nas relações de trabalho autônomas, tal como o contrato de prestação de serviço, em que o contratante normalmente é o “cliente” e o contratado é o profissional prestador de serviços (não sendo necessário que preste serviços dentro dos enquadramentos empresariais descritos na disciplina direito empresarial), o contrato não segue um padrão estabelecido pela CLT, as disposições da prestação de serviço podem assegurar recebimento por trabalho realizado, entre outros exemplos que se possa vislumbrar.
Existem uma série de profissionais que atuam como autônomos, tais como médicos, dentistas, mecânicos, engenheiros, pintores, pedreiros, eletricistas, artistas, advogados, entre tantos outros. Isso não significa, evidentemente, que estes profissionais não possam ter uma relação de emprego, seguindo os regimentos da Consolidação das Leis do Trabalho.
Por isso se aplica, ao menos em tese, a teoria do pacta sunt servanda, típica do direito civil e que enfrenta a questão da liberdade de contratação de acordo com a vontade das partes interessadas com a imposição da livre contratação, geralmente representada em cláusulas reagentes no pacto celebrado entre as partes envolvidas no respectivo negócio jurídico.
Assim, seria perfeitamente possível pactuar que não sejam impostos quaisquer tributos ou taxas ao contratante (cliente) e que eles possam ser de responsabilidade do prestador de serviço – como de praxe, acontece, por exemplo, em relação ao imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS).
No entanto, a relação de emprego, por sua natureza, segue os preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho sofrendo um engessamento dos critérios, por previsão legal, bem como há uma limitação na autonomia da vontade das partes e na liberdade de contratação.
Isto porque, para que haja a relação de emprego, necessário se faz trazer o enquadramento aos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em que diferencia empregadores e empregados, respectivamente, adotando alguns princípios inerente desta relação jurídica.
Na relação de emprego é imprescindível identificar a subordinação, a habitualidade, a onerosidade, a pessoalidade e, por fim, que o empregado seja pessoa física, princípios esses retirados dos artigos supramencionados da Consolidação das Leis do Trabalho, e tem a base constitucional trazida pelo artigo 7º da CRFB.
Em suma, é possível dizer que a subordinação, também denominado pela doutrina como subordinação jurídica, é o acatamento do empregado das ordens ministradas pelo seu empregador, enquanto gestor da diretriz empresarial e dos anseios esperados na prestação do serviço, seja ele de natureza intelectual, técnico ou manual, havendo uma mitigação da autonomia da vontade no exercício da atividade desempenhada (NASCIMENTO e NASCIMENTO, 2014, p. 578).
Por sua vez, também encontra-se evidenciado que há a necessidade de ser configurada a habitualidade na prestação de serviço, ressaltando que esse princípio não significa dizer que se trata de prestação de serviço diário, mas sim, que sempre, em determinado dia e horário, o empregado esteja à disposição do empregador no local indicado, tendo um complemento notório ao princípio da subordinação estudado no parágrafo anterior.
Outro princípio reagente no artigo 3º da CLT é o da onerosidade que se traduz na obrigatoriedade do pagamento do salário combinado e devidamente anotado em Carteira de Trabalho e Previdência Social, bem como dos consectários legais, independentemente da situação empresarial, compreendendo o salário, não apenas o pagamento nominal descrito no contrato de trabalho, mas também todos os valores adjacentes, tais como vale transporte, refeição, depósito fundiário, decimo terceiro salário, férias, etc.
Sob essa teoria, eventual problemática financeira da empresa não poderá ser transferida ao trabalhador, sendo farta a doutrina e jurisprudência que assinalam se tratar da teoria do risco do empreendimento, devendo todos os prejuízos decorrentes da atividade empresarial ser absorvidos pelo empregador, sem qualquer repasse ao empregado.
A pessoalidade, como o próprio nome diz, é a atuação pessoal do empregado, não havendo possibilidade que este transfira a responsabilidade da atuação a outrem, ainda que devidamente gabaritado, impondo que, nos moldes acordados dentro do contrato de trabalho, seja subordinado juridicamente e de forma pessoal às regras do empregador.
Por fim, é de se ressaltar que, para ser considerado empregado, necessariamente tem que se tratar de pessoa física, pois assim está disposto no artigo 3º da CLT e porque, como explicam os Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento (2014, p. 566) “a indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid a prestar é a própria atividade da pessoa, o que mais destaca a singularidade da relação de trabalho”.
Nessa toda, em especial pela determinação da impossibilidade de contratos de trabalho entre pessoas jurídicas, haja vista o princípio da pessoa física estar contido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que repousa a discussão sobre a pejotização no direito do trabalho, o que será explanado de forma mais efetiva no próximo tópico.
Do fenômeno da pejotização
Em uma contextualização histórica, em dado momento, verificou-se que não mais era possível atribuir ao direito comum (direito civil) a regulamentação do direito laboral, pois suas peculiaridades e especificidades, bem como o caráter social e justificadamente protegido, impunha o divórcio entre a disciplina direito civil e direito do trabalho.
No Brasil esse momento se concretizou, historicamente, com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, tendo anteriormente sido criados o Conselho Nacional do Trabalho (1923) e a instalação da Justiça do Trabalho, que se deu em 1º de maio de 1941, através dos Decretos 1.237/1939 e 6.596/1940.
Desde então, a disciplina direito do trabalho trouxe conceituações, prazos e situações típicas que objetivavam assegurar os princípios que são os sustentáculos ao próprio Direito do Trabalho, cujo enfoque é o reconhecimento da proteção da integridade da dignidade humana (art. 3º, III, da CF) através do caráter alimentar que se sustenta as relações laborais.
Contudo, a globalização e as transações comerciais, bem como outros fatores decorrentes da própria evolução das relações humanas impuseram novas articulações, não mais se pensando na relação de emprego como primordial para alcançar o sustendo do ser humano, mas como meio necessário para atingimento do lucro empresarial.
Nessa perspectiva, justificou-se interpretar a relação de emprego como uma modalidade do gênero relação de trabalho, ao qual, diga-se, encontram-se classificados os trabalhos autônomos, cada vez mais presente na sociedade contemporânea, não apenas naquelas profissões que eram tipicamente enquadradas como prestação de serviços autônomos (médico, advogado, dentista, etc.).
Desta forma, percebe-se que foram ganhando proporções e existem uma gama de pessoas físicas que são contratadas como prestadores de serviços ou em trabalhos informais, sem vínculo empregatício, sendo evidente que os direitos inerentes positivados na Consolidação das Leis do Trabalho não se concretizam.
Isto porque, justamente para que possam atuar em seus respectivos métiers, sem que haja a caracterização dos princípios descritos nos artigos 2º e 3º da CLT que enquadram a relação de emprego, a prestação de serviço, quando autônoma, é caracterizada pela aplicação da legislação civil, quando informal, nenhuma legislação acaba se enquadrando com propriedade, diga-se.
Como assinalam Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento (2014, p. 225):
Nota‐se, portanto, que a retipificação resulta não só́ de interesses empresariais de redução de custos do trabalho, de maximização da produtividade com menor contingente de trabalhadores, e de atendi‐ mento a exigências de especialização diante da nova tecnologia que interfere diretamente nos sistemas de produção de bens e prestação de serviços.
As empresas contemporâneas usam estratégias como a exteriorização dos empregos equipadas com equipamentos que não exigem mão de obra intensiva permanente e a tempo integral.
Assim, surgiram outras modalidades de trabalho como o trabalho avulso, no domicílio, a distância ou o teletrabalho, além de formas de trabalho atípico juridicamente autônomas. A grande empresa utiliza‐se não só́ de empregados, mas também de serviço do eventual, do intermitente e do trabalho autônomo.
No entanto, para que haja a caracterização da contratação autônoma é imprescindível que se descaracterize a subordinação jurídica, mas como referida descaracterização é alcançada quando o profissional autônomo deve agir com a melhor técnica para solução do trabalho para qual foi contratado?
Tome-se como exemplo a profissão de advogado. O profissional deverá agir com a máxima técnica atendendo, dentro dos limites éticos, observando os parâmetros legislativos, doutrinários e jurisprudenciais, atendendo, sempre que possível, os anseios e necessidades de seus clientes, sob pena de responder por transgressão ético-disciplinar esculpida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994), independentemente se este profissional foi contratado como prestador de serviços (autônomo) ou se exerce a função em regime celetista. A exemplo da advocacia, outras tantas profissões têm regramentos éticos-disciplinares próprios e seguem a mesma lógica.
Nesse ponto, sem adentrar as questões das diversas técnicas do exercício de cada atividade profissional (autônoma ou celetista), fato é que o empresariado que busca eximir-se da aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho tem por hábito exigir a prestação de serviço autônoma através de contrato regido pelo Direito Civil e, paralelamente, para dar o caráter de autonomia necessário e, consequentemente, descaracterizar a subordinação jurídica, impõe o registro de uma empresa nos moldes do Direito Empresarial com emissão de notas fiscais de prestação de serviços.
Com a descaracterizada da subordinação objetivada na regulamentação do contrato autônomo dentro da Consolidação das Leis do Trabalho e também o aspecto da necessária contratação de pessoa física como empregado (já que, como estudado anteriormente, não é possível efetuar a contratação de empregado como pessoa jurídica), em tese, qualquer contrato autônomo, sob a exegese do art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/2017, estaria legitimado e não seguiria a regra geral estabelecida pela integralidade da legislação.
No entanto, há que se frisar que apenas um artigo não é característico para impor a mudança do paradigma que se mantem na própria Consolidação das Leis do Trabalho e a situação anteriormente descrita caracteriza uma espécie de fraude à legislação trabalhista, que pode ser declarada de acordo com o art. 9º da CLT.
Isto porque, a simples verificação dos fatos e das atividades exercidas pelo profissional nessas condições, demonstram que a subordinação jurídica é inerente à atividade exercida, sendo esse contrato, em verdade, fruto de uma tentativa de minimizar os custos com o pagamento de INSS, FGTS, Impostos e Taxas, além, evidentemente, de desprestigiar direitos celetistas e constitucionais inerentes (férias, 13º salário, etc.).
Como anota Vólia Bomfim Cassar (2016? p. 21):
A regra proposta é lógica. Se o trabalhador é autônomo não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma tentativa de burlar a relação de emprego, que de reconhecer que o autônomo não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito ou com as formalidades legais não afasta, por si só o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável. O que afasta é a ausência dos requisitos contidos nos artigos 2o e 3o da CLT. Daí o motivo para supressão do artigo 442-B.
Portanto, sob esse prisma é possível alcançar que a ilegitimidade da pejotização pelo art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho e que eventuais demissões e contratações, sob esse prisma, vão de encontro aos artigos 2º e 3º da CLT, podendo ser declarado a fraude nos termos do art. 9º do referido diploma.
Todavia, ainda que a modernidade e a revolução industrial em sua terceira etapa impõe ao Direito do Trabalho contemporâneo, como diversas outras disciplinas jurídicas e também em outras esferas científicas, novas interpretações, pois é certo que vêm sofrendo diversas alterações, sob o fundamento da própria globalização, não pode marginalizar e precarizar o Direito do Trabalho, muito menos criar motivação legislativa para não se observar as convenções internacionais as quais o Brasil é signatário.
Por outro lado, evidentemente que se tenta, contemporaneamente, minimizar os custos de produção para alcançar a competitividade necessária e maximizar os lucros quando possível. No entanto, no severo cenário do comércio internacional, em que a deterioração do trabalho é situação sine quo non para impactar no resultado do produto traz preocupação e demonstra que a reforma trabalhista é, sem dúvida, contraproducente.
Tome-se como exemplo, novamente, países que não são signatários da Organização Internacional do Trabalho, por não ter compromisso internacional consolidado, a flexibilização e a precarização do trabalho acabam sendo patentes, influenciando no valor final do produto pelas indústrias dentro deste país instaladas.
A China, verbi gratia, é uma das grandes potências em produção industrial e sofre com a superpopulação. Nesse cenário diversos produtos são fabricados no país, tais como roupas e componentes eletrônicos, e estes são exportados para os Estados Unidos da América ou mesmo para o Brasil. (Yng, 2016, p. 1)
Essa precarização tem sido objetivada há tempos no Brasil, sob os mesmos fundamentos de produtividade e de geração de emprego, mas manter um trabalho digno e seguir à risca as recomendações impostas nos cenários internacionais que visam proteger a relação de trabalho e, principalmente, a de emprego, bem como pensar na própria dignidade humana, acarreta, necessariamente, no encarecimento do produto final.
Agora, não se justifica, sob essa argumentação, impor um retrocesso aos meios de trabalho nacional, pois ainda que a introdução do art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho, diga-se sem amparo social, sociológico e protetivo ao Direito Social do Trabalho e também indo de encontro a preceitos internacionais, é considerar inaplicável todas as bases que são alicerces às relações de emprego e estão positivadas no ordenamento jurídico.
Conclusão
Diante do desenvolvimento trazido neste artigo, sem a pretensão do esgotamento da temática, ficou evidenciado que a hipótese inicialmente ventilada foi devidamente alcançada, pois não há que falar em legitimação de todo e qualquer trabalho autônomo por intermédio da aplicação do art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ao verificar os preceitos dos artigos 2º e 3º da CLT, em especial pelos princípios da relação de emprego esculpidos pelas: a) subordinação, b) habitualidade, c) onerosidade, d) pessoalidade e; e) pessoa jurídica, impõe-se declarar fraude, com fulcro no art. 9º da CLT, com o consequente reconhecimento do vínculo de emprego e as imposições dos consectários legais contido no próprio compêndio trabalhista.
Ademais, encontra-se obnubilado o entendimento de que legitimação da pejotização é situação moderna e necessária ao desenvolvimento do Direito do Trabalho, pois, em suma, o art. 442-B, como tantos outros inseridos/alterados pela Lei nº 13.467/2017, respeitando-se opiniões divergentes, acarreta um cenário preocupante com a precarização frente a flexibilização alcançada com a Lei nº 13.467/2017, sendo mais uma situação em que o lobby empresarial prevaleceu sobre direitos fundamentais individuais e coletivos.
Situações assim, trazem risco à própria formalidade de emprego e um retrocesso social sem precedentes que impacta diretamente, não apenas na relação trabalhista positivada na Consolidação das Leis do Trabalho, mas também refletem na própria Reforma Previdenciária que se pretende alcançar, impondo, mais uma vez, uma subversão de valores, onde a proteção legislativa visa favorecer a burguesia em detrimento do proletariado, em desprestigio à dignidade humana e tanto outros princípios constitucionais alcançados por diversas lutas sociais.
Referenciais bibliográficos
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-Lei nº 5.452 de 1 mai. 1943 que Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponibilizado em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 13 set. 2018
_____. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 13.467/2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Publicado em: 13 jul. 2017. Disponibilizado em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm. Acesso em 13 set. 2018
______. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. História do Direito do Trabalho. Disponibilizado em: https://www.trt3.jus.br/escola/institucional/memoria/historico.htm. Acesso em: 07/04/2019
______. Tribunal Superior do Trabalho. Reportagem com WANG YNG. Disponibilizado em: http://www.tst.jus.br/pmnoticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/22697570, datado de 15 set. 2016, Acesso em: 07 abr. 2019
CARVALHO, Sandro Sacchet de. Uma visão geral sobre a reforma trabalhista. Revista do IPEA, Mercado de trabalho, ed. 63, publicado em out. 2017, disponibilizado em: http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/8130/1/bmt_63_visão.pdf . Acesso em: 07 abr 2019
CASSAR. Vólia Bomfim. Reforma trabalhista: comentários ao substitutivo do Projeto de lei 6787/16. Data de publicação 2016. Disponibilizado em: http://revistaeletronica.oabrj.org.br/wp-content/uploads/2017/05/Vólia-Bomfim-Cassar.pdf. Acesso em 13 set. 2018
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. e ampl.— São Paulo : LTr, 2017.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Curso de direito do Trabalho – História e Teoria. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
WEITZEL, Gisele de Almeida. Terceirização x pejotização. Publicado em: 29 out. 2018 da coluna Migalhas. Disponibilizado em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI289995,91041-Terceirizacao+x+pejotizacao Acesso em: 07/04/2019
dvogado autônomo militante no Estado de São Paulo nas áreas de Direito do Trabalho, Direito de Família e Direito Condominial. Graduado em Direito (2005). Extensão universitária em Direito do Trabalho e Previdência Social (2009). Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho e em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito (2018) e em Direito Processual Civil pela Instituição Damásio Educacional (2018). Mestre em Direito da Saúde: Dimensões individuais e coletivas pela Universidade Santa Cecília (2018). Palestrante, Professor Assistente em Curso de Direito nas cadeiras Direito Material e Processual do Trabalho e em Direito Processual Civil.
