A perda de uma chance é aplicável no consumo?

1. Introito

Responsabilidade civil é uma ideia que surge a partir da noção elementar de que aquele que pratica uma conduta que causa dano a outrem tem o dever de providenciar a reparação. Interessa-nos aqui o tema da responsabilidade civil pela perda de uma chance, a qual evoluiu, após a atenção dispensada aos casos concretos que são levados ao mundo jurídico. Mas, a perda de uma chance é aplicável nas relações de consumo?

A perda de uma chance surge com a necessidade de redirecionamento dos requisitos formadores da responsabilidade civil juntamente com o campo da reparação dos danos advindos das relações humanas.

Por sua crescente aplicação no meio jurídico e importantes reflexos para as relações civis e comerciais, faz-se necessário analisar seus desdobramentos, bem como seus reflexos no campo do direito.

2. Entendendo a Perda de uma chance

A aplicação da perda de uma chance é a possibilidade de se buscar um ressarcimento no âmbito cível em face da perda de uma oportunidade real e efetiva.

Cumpre ressaltar que o dano causado pela pessoa não é um dano efetivo em si. É um dano causado em face do impedimento daquela pessoa de alcançar um resultado prático desejado.

Normalmente envolve perdas patrimoniais, e, portanto, a pessoa se vê privada de obter tal oportunidade.

Na medida em que a vítima consiga demonstrar o nexo de causalidade com a possibilidade de dano sofrido pela perda de uma chance, abre-se a oportunidade para obtenção de um ressarcimento.

Conforme se depreende de seu conceito, a aplicação da perda de uma chance não está restrita somente a uma forma teórica.

Porém, a grande problemática instalada frente a tal teoria é: como comprovar o dano sobre um evento que não ocorreu? Como comprovar que a oportunidade da vítima era de fato possível, mas que fora perdida por culpa de outrem?

3. Evolução do instituto no Brasil

Houve uma demora significativa até que a doutrina e a jurisprudência aceitassem a teoria da perda de uma chance para embasar ações indenizatórias. Isto é, seria desarrazoado alguém ser condenado a reparar outrem em virtude de um evento que não aconteceu.

Ou seja, entendia-se não haver uma certeza a fundamentar o suposto prejuízo.

No Brasil, o Código Civil de 2002 não faz alusão a esta forma de responsabilidade civil, ficando seu estudo sob os auspícios da doutrina e jurisprudência. Porém, ainda não temos uma pacificação quanto a esse entendimento.

Os doutrinadores mais conservadores e tradicionalistas ainda são reticentes à aceitação dessa teoria. Estes entendem que tal instituto ocorre em um campo de incerteza, e totalmente hipotético.

Contudo, ao se deparar com determinados casos concretos, ficou evidente na jurisprudência que a teoria tem uma razão de ser, que não afeta ou a lógica jurídica.

Isto é, existem situações fáticas em que a ação ou omissão de alguém, retira de outrem a possibilidade de exercitar um ato futuro, o qual renderia um benefício à vítima.

Estamos falando sobre eventos que certamente aconteceriam e pelo qual a vítima estava preparada ou detinha competência o suficiente para emergir a probabilidade real de obter aquilo que almejava.

Enfim, o que importa é possibilitar uma interpretação tal, que, em havendo uma oportunidade perdida factível, esta integrará o patrimônio da vítima. E, sendo assim, possuirá valor econômico, podendo, assim, ser indenizável.

4. Da perda de uma chance no direito do consumidor

4.1. Das dificuldades 

É preciso admitir que não se trata de uma tarefa fácil aplicar a teoria da perda de um chance, até porque, esta ainda é relativamente recente em nosso País e, portanto, ainda suscita muitas discussões.

De acordo com os casos concretos que vêm regulando tal tema, adotam-se determinados critérios para que a perda de uma chance possa ser aplicada na sociedade como um todo.

Conforme análises jurisprudenciais e abordagens doutrinárias sobre a aceitabilidade de sua aplicação observa-se que a vítima terá o ônus de provar que a possibilidade de êxito com a chance perdida seria superior a 50% de probabilidade.

Neste sentido, o posicionamento de Sérgio Savi:

“A chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerada um dano certo e indenizável. Será indenizável como dano emergente. Mas, como a certeza de que tal dano será valorado segundo um cálculo de probabilidade.” (SAVI, 2009, pg. 11-103).

Na maioria dos casos que são decididos nos Tribunais, reflete-se em uma relação comercial, seja por vício do produto colocado em circulação pelos fornecedores, ou mesmo a culpa pelo fato do produto ou serviço.

Nesses casos, conforme se depreende, as decisões têm sido favoráveis na aplicação da teoria da perda de uma chance, quando restado comprovado os danos sofridos pelas partes.

4.2. Do conjunto probatório

Mas, veja: caberá á vítima demonstrar a probabilidade na ocorrência da chance futura, mas que não ocorreu por culpa do fornecedor do serviço.

Mas, não caberia se falar em aplicar a teoria da inversão do ônus da prova, pelas regras do direito do consumidor? Neste caso não, pois as provas para a comprovação do dano irreparável pela perda de uma chance futura estão nas mãos do consumidor e não da empresa.

E mais: a comprovação de um ato negativo futuro é incerto, e muito subjetivo na frente do julgador.

E é por isso que, apesar de ser uma teoria aplicável no Brasil, é muito resistente. Isto é, pela dificuldade de se comprovar o dano frente a um ato ilícito cometido pela empresa ao consumidor.

Por outro lado, tal teoria muito se difundiu nas relações de transporte com a perda da oportunidade profissional do consumidor.

Com estes casos, torna-se mais factível demonstrar quão tênue é a comprovação da perda de uma chance nas relações de consumo. Até que ponto a perda ou atraso de um voo, por exemplo, é o motivo pelo qual o impediu o consumidor de passar no concurso ou avançar na entrevista de emprego?

A análise da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance é muito subjetiva. Depende da análise de caso em concreto e do conjunto probatório trazido nos autos pelas partes, e, principalmente, pela vítima.

5. Da Conclusão

A perda de uma chance é uma teoria usual no Brasil, apesar de muito controversa, frente a subjetividade de sua aplicação no caso concreto.

Assim, questiona-se, ainda assim, a perda de uma chance é aplicável nas relações de consumo?

A resposta é sim!

Percebe-se que as relações de consumo, em regra, convergem para uma aplicação com base no Código de Defesa do Consumidor juntamente com os aspectos doutrinários do Código Civil.

Entretanto, para que os juízes julguem a favor da vítima, há de ser constatada a real perda que lhe foi ocasionada com a perda de tal chance.

Assim, pela sua grande importância e aplicabilidade no meio social, faz-se necessário não só maiores discussões sobre o assunto. Ademais, recomenda-se uma regulamentação específica, com menos subjetivismos, e maior regramento para a responsabilidade civil pela perda de uma chance.