A incidentalidade da conversão nas ações de busca e apreensão e de reintegração de posse

Se o bem dado em garantia do contrato em arrendamento mercantil ou alienação fiduciária é localizado somente após a conversão em execução, pode-se retomar a busca e apreensão?

Introdução

A ação de busca e apreensão regida pelo Decreto 911/69

A alienação fiduciária em garantia foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4728/65, artigo 66, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 911/69).

Como leciona o Professor Fabio Coelho [1]:

“trata-se de contrato instrumental de um mútuo, em que o mutuário-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigações, aliena ao mutuante-fiduciário (credor) a propriedade de um bem. Essa alienação se faz em fidúcia, de modo que o credor tem apenas o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositário e possuidor direto desta. Com o pagamento da dívida, ou seja, com a devolução do dinheiro emprestado, resolve-se o domínio em favor do fiduciante, que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia”

Para fins de se obter a liminar de busca e apreensão reza o artigo 3º do Decreto-Lei 911/69:

“Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada à mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”

Como em toda espécie contratual, deve ser aplicada o princípio da boa-fé objetiva.

A quarta turma do Superior Tribunal de Justiça [2] considerou para fins de constituição em mora do devedor, a notificação não entregue com retorno “mudou-se” nas ações de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária em garantia.

O acórdão foi justificado pelo princípio da boa fé objetiva (necessidade do cliente atualizar seu endereço junto ao Banco) e que a mora decorre do simples vencimento.

Deste modo, para a comprovação da mora, neste contexto, é suficiente ao credor o envio de notificação, por via postal, com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato.

Da relação obrigacional firmada pelas partes e permeada pela boa-fé, portanto, emerge o dever de lealdade inclusive após o inadimplemento. Assim sendo, a partir deste momento, o devedor que deixa de cumprir com suas obrigações contratuais, deve restituir o veículo ao credor e não que proceda a sua ocultação.

Sob este aspecto, é um procedimento célere, posto a disposição do credor fiduciário para lhe preservar o direito de propriedade, ora consagrado na Constituição Federal sendo que eventuais cláusulas abusivas contratuais devem ser discutidas em revisionais e não neste procedimento regulado pelo Decreto-lei 911/69.

Princípios de Direito

É de extrema importância o estudo dos princípios na medida em que estes se constituem em fontes basilares para qualquer ramo do Direito, influindo tanto na sua formação como na sua aplicação.

O jurista Miguel Reale [3] define princípios como sendo:

“…certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”

Em sua lição, De Plácido e Silva [4], estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que os princípios são o:

“conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica”

Colacionamos, outrossim, a definição dada pelo eminente Celso Antônio Bandeira de Mello [5] acerca do tema:

“…princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”

O processo não é somente técnica. É, na verdade, o resultado de séculos de lutas, guerras que objetivaram dar transparência ao ato de julgar.

Deste modo, deve ser reconhecida a importância dos princípios que o norteiam, sob pena de considerá-lo um mero conjunto de atos processuais, confundindo-o com o rito (procedimento) e, consequentemente, dissociando-o de sua verdadeira função: instrumento de concretização da justiça, ou seja, da preservação dos direitos consagrados pela ordem constitucional ao jurisdicionado que efetivamente é titular.

O principio da instrumentalidade das formas

Com efeito, o direito processual tem como objetivo a efetividade da tutela do direito material, adotando a vertente de instrumentalidade do processo.

A ciência e as formalidades desmotivadas foram substituídas pela instrumentalidade e busca da eficiência na prestação jurisdicional.

As constantes reformas que estão sendo empregadas ao Código de Processo Civil têm por escopo tornar a tutela jurisdicional mais efetiva.

O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição por meio de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prático e o menor custo possível na proteção concreta dos direitos dos jurisdicionados.

A construção da teoria das nulidades dos atos processuais tem como alicerce de validade, sempre coadunada ao princípio da instrumentalidade das formas, uma ciência dissociada da teoria civilista.

A Teoria civilista equipara nulidade absoluta a vício insanável, o que realmente não se compatibiliza aos ideais de efetividade e de aproveitamento máximo dos atos processuais.

Em regra, os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir.

Entretanto, conforme inteligência dos artigos 188 e 277 do Código de Processo Civil, que consagram o princípio da instrumentalidade das formas em nosso ordenamento processual civil, consideram-se válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Constitui em desdobramento da regra da instrumentalidade, a disposição do artigo 282, § 1º do CPC:

“Art. 282 (…)
§ O ato não será repetido nem sua falta será
suprida quando não prejudicar a parte”.

Portanto, nessa seara, os intérpretes e julgadores, partindo da premissa de que as formas processuais são apenas meios para o alcance da tutela jurisdicional, devem no seu mister apoiarem-se no binômio escopo-prejuízo, deixando bem claro que nada se anula quando este houver sido obtido.

Princípio da especialidade

O substrato do princípio revela que a norma especial afasta a incidência da norma geral a caso sub judice

Entende-se por norma especial quando contiver os elementos de outra (geral) acrescentando peculiaridades e pormenores.

O Decreto-lei 911/69, é um exemplo da aplicação do principio da especialidade, porquanto se aplica as suas disposições específicas e não as gerais previstas pelo Código de Processo Civil.

A incidentalidade da execução e a contextualização do tema

Na espécie, ocorre muitas vezes de o bem dado em garantia do contrato em arrendamento mercantil ou alienação fiduciária, ter sido localizado somente após a conversão da ação para o feito executivo.

A partir daí indaga-se: Posso retomar a busca ou reintegração de posse? E, se o devedor fiduciário foi citado na fase de execução por ocasião da conversão? A ação primitiva pode ser retomada ou há óbice do artigo 329 do Código de Processo Civil quanto à alteração do pedido?

A nosso ver, com premissa no princípio da especialidade e da instrumentalidade das formas, ainda que citado o devedor fiduciário, frisa-se, na fase de execução, a ação primitiva pode e deve ser retomada.

Preliminarmente, oportuno registar que as disposições do Decreto Lei 911/69 são aplicáveis, por analogia, aos contratos de arrendamento mercantil, tendência que se confirma com a alteração legislativa promovida pela Lei 13.043/2014.

É o que se extrai da interpretação do disposto no artigo 3º, §15º do mesmo Decreto, introduzido pela Lei 13.043/2014, verbis:

“As disposições deste artigo aplicam-se no caso de reintegração de posse de veículos referente às operações de arrendamento mercantil previstas na Lei n o 6.099, de 12 de setembro de 1974”

O enfoque da matéria debatida deve ser feito à luz da Lei 13.043/2014, que trouxe modificações no Decreto Lei 911/69, possibilitando, inclusive, segundo entendimento do E. STJ, “expressamente a extensão das normas procedimentais previstas para a alienação fiduciária em garantia aos casos de reintegração de posse de veículos objetos de contrato de arrendamento mercantil (Lei n. 6.099/74).” (cf. Recurso Especial nº 1.507.239, Rel. o Min. Marco Aurélio Bellizze).

Neste sentido:

“Arrendamento mercantil. Reintegração de posse. Não localização do bem arrendado. Pedido de conversão para ação de execução. Possibilidade. Arts. 4º e 5º do Decreto Lei 911/69. Normas procedimentais extensivas aos casos de reintegração de posse. Inteligência da Lei 13.043/2014. Credor munido do contrato e considerado título executivo extrajudicial. Princípios da economia e celeridade processual. Prosseguimento do processo como execução de quantia certa. Recurso provido. Nos termos dos atuais arts. 4º e 5º do Decreto Lei 911/69, se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva. A Lei 13.043/2014, que trouxe modificações no mencionado Decreto Lei, autoriza expressamente a aplicação das normas procedimentais previstas para a alienação fiduciária aos casos de reintegração de posse de veículos referentes às operação de arrendamento mercantil (cf. Resp 1.507.239). No caso, o autor está munido do contrato de arrendamento mercantil, que é dotado de força de título executivo extrajudicial, e, diante da não localização do bem arrendado, é possível a conversão da ação de reintegração de posse para execução”. (Agravo de instrumento 2115584-62.2015.8.26.0000; Relator(a): Kioitsi Chicuta; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02/07/2015; Data de registro: 03/07/2015)

Portanto, é incontroversa a aplicação dos dispositivos constantes do Decreto-lei 911/69 aos contratos de arrendamento mercantil.

Conclusão

Feitas estas considerações prévias, passemos a analisar a casuística aqui proposta.

A ação executiva, em que for convertida a originária ação de reintegração de posse ou de busca e apreensão conforme prerrogativa conferida ao credor pelo artigo 4º do Decreto-Lei n.º 911 de 1969, tem natureza incidental substitutiva, ou seja, tem por finalidade a consecução da ação primeira a fim de recuperar o bem objeto do arrendamento mercantil/alienação fiduciária em garantia ou valor correspondente.

Em consequência, se no trâmite da ação substitutiva o bem é localizado, em decorrência da incidentalidade, a ação de reintegração de posse/busca e apreensão primitiva retoma seu curso normal, pois a subsidiariedade da medida superveniente perde a razão de ser, independentemente de ter sido ou não citado o devedor fiduciário na fase substitutiva (execução).

Neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPOSITO – R. ato decisório que indeferiu pedido de expedição de carta precatória para a apreensão do veículo objeto da demanda sob o fundamento de que, convertida a ação de busca e apreensão em ação de depósito, não se poderia mais autorizar tal medida – A ação de depósito, em que foi convertida a originária ação de busca e apreensão, possui natureza incidental substitutiva, tendo por fim a consecução do objetivo da ação primitiva, calcado na recuperação do bem objeto da alienação fiduciária em garantia ou de valor a ele correspondente – Se no trâmite da ação substitutiva o bem é localizado, a ação de busca e apreensão primitiva retoma seu curso normal – Identidade da matéria fática versada no procedimento inicial e no de depósito – Atendimento aos principio da moralidade, economia e celeridade processuais – Reforma do r. ato decisório – Provimento” (AI n. 851.609-0/4 – 2º Tac Cível. Relator Dr. Prado Pereira. J em 10/08/04)

A questão deve ser resolvida observando-se o conflito de normas (hermenêutica), onde a lei especial deve prevalecer sobre a geral, de forma que o DECRETO-LEI 911/69, por ser norma especial a regular a matéria deve prevalecer sobre o disposto contido no artigo 329 do Código de Processo Civil, no que tange aos óbices quanto à alteração do pedido.

Não há como confundir uma faculdade legal de conversão em execução com uma emenda à inicial.

São institutos completamente diferentes e com regras incomunicáveis. Note-se que a própria lei fala claramente que a conversão pode ocorrer nos mesmos autos do processo (art. 4º do Decreto-Lei 911/69), o que deixa claro que o legislador estava consciente de que a outra parte poderia ter sido citada ou não, o que não interfere em nada nesse direito potestativo do credor fiduciário.

Aliás, se a conversão em execução fosse mera emenda à inicial e devesse respeito aos critérios de uma emenda, nem haveria sentido haver norma para se permiti-la, pois é óbvio que antes da citação sempre pode o autor de qualquer ação emendar sua inicial da maneira que lhe convier.

Tanto isso é verdade que os Tribunais, tentando contornar essa interpretação contrária à lei, sedimentou o raciocínio de que, em ações de busca e apreensão, a citação só ocorre depois do cumprimento total da liminar, e não com a juntada do mandado de citação aos autos e nem com a vinda espontânea do réu ao processo. Nem era necessário, pois bastaria afirmar que as regras da emenda não se aplicam quando do que se está tratando é uma conversão legal.

De qualquer forma, o raciocínio exposto pelos tribunais é de que não há citação e muito menos estabilização da demanda antes do cumprimento da liminar da busca e apreensão com o comparecimento espontâneo do réu, pois a legislação sobre alienação fiduciária excepciona a regra geral prevista no Código de Processo Civil, pois cria prazo para contestação de 15 dias depois de cumprida a liminar de busca e apreensão (e não da juntada do mandado nos autos ou do comparecimento espontâneo do réu). Alguns julgados dos tribunais brasileiros deixam essa questão clara:

“Admite-se a conversão da ação de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária em garantia em execução por quantia certa, mesmo que tenha havido inoportuna contestação” (agravo de instrumento no 2002555-34.2015.8.26.0000, 28a Câmara de Direito Privado, Relator CELSO PIMENTEL, j. 10/03/2015; v.u.)

“RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Pedido para conversão da ação em execução. Cabimento. Ausência de citação a possibilidade de alterar a causa de pedir e o pedido inicialmente formulados. Incidência dos artigos 264 e 294, ambos do Código de Processo Civil. Comparecimento espontâneo da requerida que não importa em estabilização subjetiva da lide, dada a especificidade lega (artigo 3º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 911/69). Observância dos princípios da efetividade e economia processual. Precedentes. Decisão mantida. Recurso de agravo não provido” (TJ-SP – AI: 21125455720158260000 SP 2112545-57.2015.8.26.0000, Relator: Marcondes D’Angelo, Data de Julgamento: 20/08/2015, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/08/2015)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. CONVERSÃO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. Nos termos do artigo 3º, § 3º, do Decreto-lei n.º 911/69, ‘o devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar’. Não sendo cumprida a medida, inviável falar-se no cômputo de prazo para apresentação da contestação, não lhe sendo aplicável a regra relativa ao comparecimento espontâneo prevista no Código de Processo Civil, por se tratar de norma especial. Precedente. 2. Mostra-se possível a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução, quando ‘o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor’ (artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69, com redação dada pela Lei n.º 13.043/14). Precedentes. 3. Não se verifica malferimento às normas jurídicas invocadas. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO” (Ag. Inst. nº 70064835390, 14ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.: Mário Crespo Brum, Julgado em 19/05/2015).

Com efeito, não se aplica o artigo 329 do referido diploma ao caso proposto, e sim a lei especial que rege a matéria consubstanciado no Decreto-lei 911/69, cuja retomada do rito primitivo da reintegração de posse/busca e apreensão é desdobramento lógico, de modo a garantir a efetividade jurisdicional, a instrumentalidade das formas e a celeridade processual.

Conclui-se, portanto, tendo sido localizado o bem durante a ação substitutiva (rito da execução) por força da incidentalidade, a ação de reintegração de posse/busca e apreensão deve retomar seu curso normal, pois a subsidiariedade da superveniente medida perdeu a razão de existir.

Assim sendo, é lícito nessa seara que o credor prossiga na ação primitiva, especialmente porque a finalidade da ação sempre foi recuperar a coisa alienada, procedendo-se a busca ou reintegração de posse e a sua entrega imediata ao depositário do credor fiduciário, conferindo-lhe a prerrogativa de alienação do bem a terceiros, nos termos dos §§ 4º e 5º do artigo 1º c.c. o § 15 do artigo 3º do Decreto-lei 911/69, sem os percalços dos tramites oriundos da penhora e da alienação judicial.

Referências Bibliográficas

[1] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003. Pg. 464.

[2]  STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp nº 1.592.422 – RJ (2016/0072046-0). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 18/05/2016. JusBrasil, 2016. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/338809163/andamento-do-processo-n-2016-0072046-0-recurso-especial-18-05-2016-do-stj

[3] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 305.

[4] SILVA, De Plácido e. Vocabuário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 639.

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. Saraiva. 2000. P. 10-30.

Alexandre Assaf Filho
Alexandre Assaf Filho
Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
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