A Guarda Compartilhada e o Dever de prestar alimentos

Introdução

A guarda compartilhada é um modelo de convivência entre pais e filhos relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse modo de convívio, o poder familiar é exercido tanto pela mãe como pelo pai do menor, garantindo ao menor uma convivência próxima com ambos os genitores.

Conceito de Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada é um regime em que as obrigações sobre o filho menor de idade são divididas entre os dois genitores. Isso significa que as responsabilidades e decisões sobre a vida do menor ou do adolescente devem ser feitas em conjunto.

A guarda compartilhada é o contrário da guarda unilateral, em que um dos pais se responsabiliza pelas decisões em relação ao filho, enquanto o outro somente supervisiona.

Diferente do que muitos imaginam, a guarda compartilhada não significa residência alternada. Em geral, quando se decide por este regime, a criança mora com o genitor que tem maior disponibilidade de tempo, no chamado lar de referência.

Como funciona a guarda compartilhada

Na prática, a guarda compartilhada consiste na divisão das decisões sobre a criança, como por exemplo a criação que será dada e a educação que será oferecida.

Quando essas responsabilidades são compartilhadas, a tendência é que haja benefícios para a criança e para o adolescente.

O referido modelo de custódia possibilitou grandes mudanças nas relações familiares, pois a guarda unilateral, modelo que foi por muitos anos dominante, acabava por dificultar a participação de um dos pais no desenvolvimento dos filhos.

Já no que se refere ao modelo de convivência unilateral, um dos pais é nomeado guardião da criança, assumindo a obrigação de cuidado e de educação desta, com a qual convive diariamente.

O outro genitor, por sua vez, geralmente contribui para o sustento do menor com o pagamento de pensão alimentícia e exerce o seu direito de visitas apenas em finais de semana. O resultado deste arranjo, na maioria das vezes, consiste no distanciamento, ainda que involuntário, entre a criança e o genitor com o qual ela não convive com habitualidade, pois não há uma participação diária nas atividades do menor.

Assim, a fim de modificar tal situação e contribuir para que ambos os pais pudessem participar efetivamente da educação e desenvolvimento de seus filhos, o legislador inseriu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei nº 11.698/2008.

Trata-se de um modelo de convivência totalmente diferente do modelo da guarda unilateral, que, conforme já dito, acaba privando a criança de usufruir da presença habitual de um de seus pais, acarretando-lhe diversos prejuízos de ordem psicológica, ocasionados pela lacuna afetiva materna ou paterna.

De um modo geral, mediante o modelo da guarda compartilhada os pais podem exercer conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos, fazendo-se presentes diariamente na rotina de seus descendentes. Sendo possível, então, sua efetiva participação na educação, formação e desenvolvimento dos seus filhos.

Desta forma, não restam dúvidas de que a guarda compartilhada proporciona ao menor um desenvolvimento mais sadio, com a presença paterna e materna constantes, de modo que a eventual separação do casal não acarrete necessariamente o distanciamento de um deles em relação ao próprio filho.

Consequentemente, diante das vantagens desse modelo de custódia nas relações familiares e em atendimento ao Princípio do Melhor Interesse da Criança, o legislador também definiu que a guarda compartilhada é o tipo de convivência que deve ser preferencialmente adotado pelo juiz, desde que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar, conforme o §2º do Art. 1.584 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.058/2014, abaixo transcrito:

Art. 1.584. […] §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Contudo, é mister mencionar que a guarda compartilhada se caracteriza pelo comprometimento dos genitores, que devem assumir todas as obrigações e responsabilidades inerentes aos filhos em conjunto, não bastando apenas proporcionar a convivência e o afeto, conforme dispõe o  §1º do art. 1.583, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008:

 Art. 1.583. §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei)

Da responsabilidade dos genitores na guarda compartilhada

Desta maneira, infere-se que na guarda compartilhada ambos os pais são responsáveis, de maneira igualitária, pelas decisões em relação aos filhos, devendo os genitores da criança assumir os encargos referentes às questões patrimoniais e existenciais de seus descendentes (LÔBO, 2014, p. 178).

Em relação a tais encargos, é possível que em determinadas situações os pais não consigam entrar em um consenso acerca das responsabilidades de cada um em relação aos filhos, já que se trata de uma incumbência conjunta.

Também é possível que um dos genitores se omita em relação às suas obrigações perante o filho, que é dependente de seu amparo. Pior ainda: há casos em que o pedido de deferimento de guarda compartilhada é ajuizado no intuito de tentar se eximir da obrigação de amparo ao filho menor, principalmente no que diz respeito ao pagamento de pensão alimentícia.

Os reflexos da guarda compartilhada em relação à obrigação do pagamento da pensão alimentícia

A princípio, seria possível concluir, equivocadamente, que o sustento dos filhos, como uma obrigação inerente aos pais, impossibilitaria a fixação judicial de alimentos a serem pagos em favor do menor.

A justificativa teria fundamentação no fato de que ambos os ascendentes seriam guardiões e, portanto, representantes legais do menor. Assim sendo, os pais já seriam responsáveis, solidariamente, pela obrigação de sustento do filho.

De fato, no que diz respeito ao sustento dos filhos menores, trata-se de uma obrigação de ambos os pais, assegurada pela Constituição Federal de 1988, os quais devem garantir aos seus descendentes uma existência digna, compatível com sua vida social.

A esse respeito, merece destaque o art. 1.703 do Código Civil de 2002, que especifica que a contribuição de cada genitor para o sustento dos filhos deve ser realizada de acordo com as possibilidades financeiras de cada um.

Art.1703 – Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Desta maneira, por tratar-se de um dever com previsão constitucional e regulamentação na lei infraconstitucional, constata-se que a obrigação de sustento e amparo aos filhos pode – e deve – ser cumprida de forma voluntária.

Contudo, caso contrário, afirma Paulo Lôbo (2014, p. 336) que “o descumprimento dos deveres jurídicos de sustento, assistência ou amparo faz nascer a pretensão e a correlativa obrigação de alimentos”, que pode ser regularizada judicialmente.

Por fim, em caso de descumprimento do dever de sustento aos filhos menores, é possível recorrer ao Poder Judiciário para que seja fixada judicialmente pensão alimentícia a ser paga em favor do infante, diante da inércia de seu genitor.

A pensão alimentícia consiste em recursos materiais necessários para prover o sustento do infante, devendo ser estabelecida conforme a necessidade do alimentando e as possibilidades do alimentante, como preceitua o art. 1.694 do Código Civil de 2002, garantindo ao menor uma existência digna.

No âmbito da guarda compartilhada, reitere-se que as obrigações em relação aos filhos são assumidas por ambos os genitores. Por essa razão, é possível que um dos pais se exima de contribuir com o sustento dos filhos, na medida de suas possibilidades financeiras.

Conforme o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em regra, não há fixação de pensão alimentícia na guarda compartilhada, pois o que se espera é que os pais dividam os encargos com a criação e educação dos filhos proporcionalmente às suas condições financeiras de modo voluntário.

Todavia, o legislador pátrio, preocupado com a possibilidade de os pais não entrarem em acordo acerca das atribuições de cada um no que se refere às responsabilidades em relação aos filhos e objetivando viabilizar a custódia compartilhada em tais casos, estabeleceu no §3º do art. 1.584 do Código de Civil de 2002 que:

 Art. 1.584. §3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

Em razão disso, conclui-se que, se os pais não entrarem em acordo sobre determinadas questões em relação aos filhos, o juiz poderá, baseando-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, decidir tais questões, descrevendo as atribuições de cada genitor na sentença que estabelece o convívio compartilhado.

A partir de então, as responsabilidades estabelecidas tornam-se obrigações fixadas judicialmente e, em caso de descumprimento, podem ensejar um pedido de cumprimento da sentença, a fim de que sejam efetivadas.

Isto posto, o juiz pode, a requerimento das partes ou do Ministério Público, ou ainda de ofício, de acordo com as particularidades do caso concreto, estabelecer as atribuições de cada genitor.

Em relação ao sustento de seus filhos, o magistrado pode definir as obrigações patrimoniais que deverão ser assumidas por cada um, de maneira a garantir que não ocorrerão futuras omissões em prejuízo da criança.

É possível também fixar valores a serem investidos por cada pai na criação e educação da criança, sempre levando em conta os recursos financeiros de cada um e as necessidades do infante.

Conclusão

Por fim, frise-se que as decisões judiciais que estabelecem o modelo de custódia compartilhado devem sempre levar em conta as particularidades do caso concreto, respeitando o Princípio do Melhor Interesse da Criança. Afinal, o menor não pode ser prejudicado por um modelo de convivência que foi instituído para lhe conceder vantagens, sendo totalmente possível a fixação de alimentos a serem pagos a seu favor, caso haja necessidade.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016

_____. Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016

INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Entrevista: guarda compartilhada e obrigação alimentar. 2013. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/Entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C3%A3o+alimentar>. Acesso em: 10 jul. 2016.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

Vanessa Medina Cavassini

Colunista

Advogada - Graduada pela Universidade Paulista UNIP – Pós Graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito - EPD, Pós Graduada em Direito Previdenciário – Faculdade Legale, Presidente da Comissão de Violência Doméstica- Subseção 103° OAB/SP Vila Prudente (Gestão 2019 a 2021).
Membro da Comissão Jovem Advocacia OAB SP - Membro da Comissão de Direito Penal na empresa OAB Ipiranga - 100ª Subseção
Professora Universitária no Colégio Santa Rita Ibec - Professora/auxiliar de necropsia/pericia criminal na empresa Cisa Ciep Cursos Profissionalizantes Sócia Majoritária do escritório Medina Advocacia & Consultoria