Introdução

A realidade jurídica se mostra autora das equações que produzem o dinamismo social, pois será através da lógica jurídica que a sociedade encontrará o fecho que sustentará o contrato social materializado no Estado de Direito. Diante disto a linguagem do direito produzirá o regulamento necessário para a multiplicidade de intenções que darão forma a intersubjetividade do espírito do nosso tempo, aspirante à busca pela efetivação dos direitos dispostos na Constituição da República Federativa do Brasil: o direito se mostra uma conjunção entre a hipótese prevista no plano abstrato da razão e a prática, executada pelos entes corpóreos no plano empírico da realidade fática, ou seja, o direito se realiza como experiência, conforme monumental preleção do professor dos professores, o filósofo Lourival Vilanova: “Ante a concreção existencial do Direito dado na experiência profissional e na experiência cientifico-dogmática (para não aludir às ciências jurídicas não-dogmáticas, como a sociologia do Direito), a analise formal-lógica do Direito nos dá muito pouco. Dá-nos as estruturas formalizadas que não retratam especificadamente este ou aquele Direito positivo, mas, por isso mesmo, retém o universal da forma lógica, que se encontra em qualquer Direito positivo. Não nos dá o universal concreto, seja axiológico, seja factual-histórico, porque estes se revelem no processo mesmo da cultura, que é a forma concreta global em que se desenvolve o Direito, como os demais subsistemas normativos reguladores da conduta humana”. [VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. Editora Max Limonad. 1997. Pág. 329].

Assim, esta analise apresentará o remédio para qualquer espécie de espirito totalitário que possa sobrevoar a sociedade, utilizando da propedêutica literária encontrada em Albert Camus para descortinar a intempérie produzida pelo fisco no âmbito processual tributário: a famigerada lide tributária urge pela aplicação da ciência, pois apenas assim o inglório rótulo, infra, poderá ser retirado ao sabor de uma descente aplicação do ordenamento jurídico.

A necessária multidisciplinaridade cientifica ao processo tributário

O livro “a peste”, publicado pelo brilhante Albert Camus (1913-1960) em 1947 retrata uma ficção cuja qual expõe a tragédia vivida pela população da cidade de Orã na Argélia: inicia quando uma peste provocada por um bacilo (bactéria) começa a deixar um rastro de ratos mortos pela cidade, logo em seguida ataca os seres humanos, provocando grande desalento a todos os moradores que se veem diante da morte diariamente: a peste castiga a todos ao matar crianças, adultos e idosos.

Contudo, importante pontuar que a cidade, antes da peste, presenciava bons momentos de paz e tranquilidade através de uma rotina fundamentada pela cordialidade mecânica, sustentando uma hipocrisia subjetiva. Com o advento da peste os moradores da cidade veem a sua rotina cerceada e passam a verificar, em muitos momentos, a conduta praticada em outrora desnecessária: alguns trabalhos tornam-se supérfluos, o cinema passa a ser monótono em razão da escassez das importações de filmes novos motivado pela peste, em resumo, o tempo histórico de Orã se dividiu em AP (antes da peste) e DP (depois da peste).

Certo dia todos constatam ao amanhecer que a peste, simplesmente, deixou de vitimar as pessoas: ela havia ido embora? Não, a peste voltou a adormecer, conforme ilustra o autor no fragmento final da obra: “Do morro escuro, subiram os primeiros foguetes dos festejos oficiais. A cidade saudou-os com uma longa e surda exclamação. Cottard, Tarrou, aqueles e aquela que Rieux tinha amado e perdido, todos, mortos ou culpados, estavam esquecidos. O velho tinha razão, os homens eram sempre os mesmos. Mas essa era sua força e sua inocência, e era aqui que Rieux, acima de toda dor, sentia que se juntava a eles. Em meio aos gritos que redobravam de força e de duração, que repercutiam longamente junto do terraço, à medida que as chuvas multicores se elevavam mais numerosas no céu, o Dr. Rieux decidiu, então, redigir esta narrativa, que termina aqui, para não ser daqueles que se calam, para depor a favor dessas vítimas da peste, para deixar ao menos uma lembrança da injustiça e da violência que lhes tinham sido feitas e para dizer simplesmente o que se aprende no meio dos flagelos: que há nos homens mais coisas a admirar que coisas a desprezar. Mas, no entanto, sabia que esta crônica não podia ser a da vitória definitiva. Podia, apenas, ser o testemunho do que tinha sido necessário realizar e que, sem dúvida, deveriam realizar ainda, contra o terror e sua arma infatigável, a despeito das feridas pessoais, todos os homens que, não podendo ser santos e recusando-se a admitir os flagelos, se esforçam no entanto por ser médicos. Na verdade, ao ouvir os gritos de alegria que vinham da cidade, Rieux lembrava-se de que essa alegria estava sempre ameaçada. Porque ele sabia o que essa multidão eufórica ignorava e se pode ler nos livros: o bacilo da peste não morre nem desaparece nunca, pode ficar dezenas de anos adormecido nos móveis e na roupa, espera pacientemente nos quartos, nos porões, nos baús, nos lenços e na papelada. E sabia, também, que viria talvez o dia em que, para desgraça e ensinamento dos homens, a peste acordaria seus ratos e os mandaria morrer numa cidade feliz”.[CAMUS, Albert. A Peste. Editora R2. Ano 2006. Pág. 172/173].

A imersão que Camus lança, produz uma carga simbólica repleta de ferramentas a serem manuseadas em função do sistema processual tributário hodierno. A sociedade vem a lume demonstrar ser um aglomerado de ignorantes felizes em meio ao palco teatral do cosmos civilizacional, tal como o “Bardo de Avon”, William Shakespeare (1564-1616) ensina: “o mundo inteiro é um palco (…) todos os homens e mulheres não passam de meros atores (…) eles entram e saem de cena (…) e cada um no seu tempo representa diversos papeis”. Nesse passo, devemos realizar uma analise do processo tributário  motivados pela multidisciplinaridade, sem olvidar do estruturalismo jurídico, ao passo que não  permitimos o distanciamento de uma teoria do comportamento embutida na analise realizada em razão dos procedimentos e processo das searas administrativa e judicial, como sustenta o ilustre jurista italiano Achille Donato Gioannini (1888-1965), ao nos ensinar que o fenômeno jurídico tributário somente poderia ser estudado, de modo conjunto, através de uma analise acurada sobre os orbes da economia, sociologia, politica e filosofia.

Isso posto, deve-se ressaltar a posição exemplar de Paulo de Barros Carvalho (1938) ao dizer: “penso em expediente que potencialize a investigação: de primeiro, por sair amarrando e costurando os conceitos fundamentais, estipulando o conteúdo semântico dos termos e expressões de que se servem os especialistas; de segundo, porque projeta os elementos especulativos, preparando-os para outra sorte de indagações, agora de cunho culturalista; e, por fim, munidos desse poderoso instrumental, aplica-lo ao direito tributário dos nossos dias”. [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. Editora Noeses. 6ª Edição. Ano 2015. Pág. 31].

Noutro giro, se pode auferir, através da obra de Camus, que mesmo após o caos produzido em determinado recorte histórico, virá nova tentativa da sociedade em ordenar as coisas. Desta forma, convém sobrevoar a realidade a qual estamos inseridos, constatando ser a crise produzida pelo Covid-19 o estopim final para uma economia global em declínio galopante devido as especulações do mercado: desalentador terremoto atinge as empresas de todo o mundo, principalmente as localizadas na Republica Federativa do Brasil, fomentando a urgência em pesquisar maneira adequada e célere para efetivar a retomada econômica em detrimento aos destroços do pós-guerra.

A ordem não tem o condão de substituir as perdas ocorridas em momentos de assombro, mas dão azo ao esquecimento célere de tudo o que passou, produzindo prosperidade aos dias vindouros, pois como Camus nos alerta, o absurdo da vida reside no ato de viver essa mortalidade inevitável.

Nesse sentido o processo tributário possui vital importância à manutenção das pessoas físicas e jurídicas, pois a correta aplicabilidade da técnica às lides de ordem tributária tende a proporcionar uma camada significativa da segurança jurídica, necessária ao renascimento da atividade econômica: a luta deve ser aguerrida em razão da preservação da ciência jurídica em beneficio do individuo em conflito constante com o Estado juiz de sua própria causa.

A emblemática lide tributária: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, aí está o direito).

O filósofo grego Aristóteles (385 a.C – 323 a.C) nos ensinou que  o homem é um animal politico, gregário cujo qual necessita viver em sociedade e transacionar para poder angariar a sua plenitude, pois como ser biológico ele é frágil às externalidade provenientes da natureza. Todavia, a vida em sociedade precisa de freios e contrapesos para poder alçar sua preservação, caso contrário nos aniquilaríamos sem o menor proposito ou medida razoável: o fim da espécie seria iminente caso a civilização e sua instrumentalidade não existissem. Nesse sentido o processualista Araken Assis (1955) diz: “Vale, aqui, o antigo aforismo – ubi societas, ibi jus. Essa ordem exige a formulação de tipos prévios e gerais de conduta. Os padrões normativos, geralmente criados pelo Estado, norteiam a ação humana e possibilitam o cálculo jurídico. Entende-se por tal a permanente emissão de juízos da pessoa acerca da regularidade ou adequação do comportamento à pauta aceita e tolerada pelos demais integrantes da comunidade (…) Nenhuma sociedade ignora conflitos entre pessoas. É uma eventualidade inerente e inextirpável da vida social. E nem sempre o conflito envolve normas. A hipotética divergência entre o comprador e o vendedor acerca do prazo de garantia, previsto em normas diferentes, quanto ao objeto do negócio, configura típico conflito normativo; mas, o conflito social se afigura mais amplo. Ele abrange “toda relação de elementos que se caracteriza por contraposição objetiva e subjetiva, na medida em que tal contraposição decorra da estrutura das atividades sociais”. [ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. Ano 2015. Pág. 16 e 17].

Nesse sentido, urge o surgimento do processo como mantenedor da ordem instituída pelo conjunto normativo trazido pela realidade jurídica; desta forma a instrumentalidade processual desaguará no aspecto razoável das lides que a sociedade produzirá. Mister trazer à baila ser a conduta processual sistematiza pelo ordenamento jurídico, como por exemplo o Código de Processo Civil (LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015), o Código de Processo Penal (DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941), a Lei da Execução Fiscal (LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980), entre outras. Especificamente a materialidade legislativa tributária terá os seus procedimentos empreendidos, principalmente pelo Código de Processo Civil, sem olvidar da enorme importância da Lei de Execução Fiscal.

Entretanto, o processo tributário enseja uma configuração peculiar frente ao processo civil: enquanto na seara processualista civil há uma defesa cotidiana à aplicação do princípio da isonomia, na esfera processual tributária a relação do fisco frente ao contribuinte, geralmente, denota uma disparidade de armas que vão além do escopo, puramente, tecnológico do processo.

O relacionamento processual entre o polo ativo (Fazenda) e o polo passivo (Contribuinte), dentro de uma Execução Fiscal, por exemplo, entoa uma música que não ecoa em harmonia aos olhos da ciência processual tributária: o fisco utiliza de seu poder de império embutido na sistemática estrutural do Estado: o Estado legisla, o Estado fiscaliza e o Estado julga em nome do “bem comum” que fundamenta o Estado de Direito.

Contudo, a prática faz surgir uma desigualdade, extremamente, grande entre os dois polos do processo, pois a Fazenda irá, através do âmbito administrativo ou judicial, pleitear a cobrança dos débitos tributários em prol de sua função arrecadatória com toda a tecnologia proveniente do Estado legislador associado com a autoridade decisória do Estado julgador: nesse viés o interesse do Estado busca prevalecer, de todas as maneiras cabíveis, pois será pautado pelo argumento cujo qual necessita de privilégios haja vista representar o interesse publico. Constatamos isso no Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional 1.732/2007, ao trazer à baila a proposta de adoção da debilidade fazendária ao sugerir uma equiparação fático-jurídica entre idosos, consumidores, alimentandos e a Fazenda Pública. Essa postura dissonante da realidade estrutural da sociedade preocupa, pois possibilita um comportamento, totalmente, desprovido de razoabilidade e proporcionalidade com as necessidades advindas da econômica, sociologia e politica cujas quais esfacelam no ceio social todas as mazelas produzidas pelo momentum de crise. Vejamos um trecho do emblemático parecer:

Constitui idéia assente na comunidade jurídica nacional que as leis devem ser sempre interpretadas em consonância com a finalidade a que se propuseram. Assim, se uma norma é criada com o objetivo de conferir tratamento mais benéfico aos consumidores, idosos, alimentandos etc, o trabalho do exegeta deve ser desenvolvido a proporcionar a eficácia prática de tais escopos, sob pena da legislação ficar distanciada daquilo a que se propôs (…) Pensamos que a melhor interpretação a ser feita do ordenamento é a sistemático teleológica, no intuito de transportar as idéias perfilhadas na “Teoria do Diálogo das Fontes” para a execução fiscal, possibilitando que as normas previstas no CPC, que confiram maior celeridade e efetividade à execução em relação à LEF, mesmo que contrária aos ditames desta, há de ser aplicada no executivo fiscal” [Páginas 21 e 23 do parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional]

Disparate maior não poderia haver do poder publico, pois sabemos há muito que o principio da primazia do poder publico sobre o interesse do particular deve ser sopesado em razão da esfera fática arguida ao litigio processual; nas palavras do brilhante processualista tributário James Marins: “frisando que falsas premissas conduzem necessariamente a falsas conclusões, o axioma da debilidade fazendária permite que certas interpretações pretorianas da lei tributária (material, formal ou processual) acolham acriticamente as petições fazendárias, a qualquer custo, mesmo que em detrimento de garantias individuais, sobretudo da própria garantia jurisdicional em matéria fiscal.” [MARINS, James. Direito Processual  Tributário Brasileiro: administrativo e judicial. Editora Revista dos Tribunais. 11ª Edição. Ano. 2018. pág. 21]

A verdade atrás do picadeiro é simples de se fazer compreender, o Estado brasileiro, inchado pelas despesas infindáveis, busca, a todo custo, maneiras de angariar receita; diante disso, a lide não será realizada pela lógica processual, mas pelos interesses circunstanciais da crise, causando um completo desiquilíbrio sistêmico à segurança jurídica.

Exatamente, nessa toada que o professor James Marins irá versar a respeito da vulnerabilidade do contribuinte, pois este se caracterizará como o verdadeiro prejudicado pelo poder de império do Estado: em página 21 do memorável livro “direito processual tributário brasileiro”, está elencado as espécies da vulnerabilidade: a) vulnerabilidade material (vulnerabilidade político-legislativa); b) vulnerabilidade formal (vulnerabilidade cognoscitiva, vulnerabilidade tecnológica, vulnerabilidade administrativa); c) vulnerabilidade processual (vulnerabilidade processual-administrativa, vulnerabilidade processual-jurisdicional)

Portanto teremos em um primeiro momento uma vulnerabilidade material cuja qual se concretiza através do poder que o Estado de Direito possui para criar a legislação material e processual no que diz respeito à incidência tributária e sua modalidade/atos de cobrança, fazendo o contribuinte aderir apenas, e, tão somente a formatação de defesa administrativa ou judicial resvaladas em um somatório de riscos, como, por exemplo, constrição judicial e consequente penhora de valor pecuniário contido em conta corrente sem a preservação do principio da ampla-defesa disposto no Art. 5º, inciso LV da Constituição da República.

No segundo momento presenciamos a vulnerabilidade formal, onde o caráter cognoscitivo, tecnológico e administrativo enlaçam o contribuinte a um cenário repleto de imposições e dissabores; solapando qualquer possibilidade de questionamento ou revisão das sanções impostas: a administração publica impõe a cobrança do tributo sem a menor responsabilidade em verificar se há subsunção do fato concreto à hipótese de incidência: não se aufere a realidade jurídica do fato imponível, colocando ao colo do contribuinte, apenas,  e, tão somente a obrigação tributária inquestionável.

Em tempo, o terceiro momento é mensurado através da vulnerabilidade processual, verificando o disparate dos atos praticados no processo administrativo e judicial, onde o Estado, juiz de sua própria causa, não zela pelos fundamentos processuais, mais sim pelo interesse do poder publico em angariar receita.

Destarte, o processo tributário (administrativo e judicial) deve zelar pelo princípio da isonomia e equidade, o primeiro estipulando a paridade de armas durante a lide, o segundo medindo caso a caso em prol do equilíbrio deôntico do principio da primazia do interesse publico sobre o particular em face das garantias fundamentais elencadas pela Constituição da Republica ao contribuinte: pequenas e médias empresas precisam desse resguardo para sobreviverem ao assoberbamento fiscal do Estado após a crise sanitária em vigência.

Observamos que o contribuinte nem sempre terá razão na lide, todavia é fundamental o cuidado para um processo tributário condizente com os preceitos constitucionais associados com as tecnologias procedimentais cujas quais asseguram uma decisão plausível e coerente. Pois conforme nos orienta o professor James Marins: “Por isso é necessário – ontem e hoje – sublinhar que o Direito Tributário não existe para confirmar o poder político-econômico, mas sim para conformá-lo; não existe para criar invencíveis prerrogativas fiscalizatórias e arrecadatórias, mas sim para discipliná-las, para promover o equilíbrio material, formal e processual da relação tributária. O Direito Tributário como fenômeno socioeconômico, anterior aos governos republicanos, não nasce do poder nem tampouco para o poder, mas sim em face do poder. Intolerável, portanto, a inversão de paradigma, a manipulação dos procedimentos e do processo tributário para que opere tão somente como arsenal de força exatoria, como irrefreável longa manus do poder estatal”. [MARINS, James. Direito Processual  Tributário Brasileiro: administrativo e judicial. Editora RT. 11ª Edição. Ano. 2018. pág. 20]

Acerca do tema cabe mencionar a reunião que ocorreu no dia 13 de setembro de 2000 do Conselho de Estudos Jurídicos (CEJ) da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (FCESP), presidido por Ives Gandra da Silva Martins, dedicada às conclusões do Congresso sobre o Código de Defesa do Contribuinte (diploma legislativo que até hoje não se tornou realidade jurídica), coordenado pelo jurista Ney Prado, que em sua perspectiva, enumera outras situações de vulnerabilidade do contribuinte: “Inúmeras justificativas de ordem jurídica, moral, funcional e política foram apresentadas, tais como: a de que existe crescente voracidade e abuso no tributar, o desvio de poder no fiscalizar e o excesso no punir por parte do Estado; a de que as limitações ao poder de tributar elencadas na Constituição Federal (artigos 150 a 152) são insuficientes; a de que o equilíbrio na relação Fisco-contribuinte passa pela ampliação e melhor explicitação dos direitos e garantias dos contribuintes estabelecidos em nosso texto constitucional; a de que existe notória corrupção por parte de muitos agentes fiscais, em todos os níveis da federação; a de que existe, por outro lado, alto nível de sonegação e elisão fiscal; a de que a atual legislação tem provocado um aumento no grau de litigiosidade; a de que a certeza e a segurança jurídicas estão comprometidas; a de que aumentaram os custos de transação nos negócios; a de que tem havido desestímulo ao investimento produtivo; a de que está havendo perda de competitividade internacional para os produtos nacionais; a de que o Estado fiscalista está em crise; a de que o governo vem perdendo legitimidade política; a de que há uma forte conscientização popular quanto à necessidade de obter uma verdadeira cidadania fiscal”. [PROBLEMAS BRASILEIROS, 2000].

Nesse horizonte só poderá haver um processo tributário digno de excelência, quando a postura dentro da lide for puramente científica, pois independentemente da procedência ou improcedência transitada em julgado através de uma sentença expedida pelo juízo a quo (primeira instância), e, em alguns casos, ratificada pelo juízo ad quem (segunda instância), a realidade jurídica deve demonstrar a primazia da tecnologia sob a barbárie da força bruta.

Considerações finais

Em suma, devemos nos valer a uma analise multifacetada do processo tributário; à luz do que nos alertou Pierre Bourdieu (1930-2002) em seu livro “Para uma sociologia da ciência”, não perdendo a noção de conjunto, ou seja, de todos os orbes que pautam a agenda tributária, pois o cunho metodológico, embora deva se valer de seu estruturalismo jurídico, não pode perder a importância das ponderações quando se verifica a gravidade ocasionada no decorrer de um processo tributário mal empreendido: o risco iminente de insegurança jurídica causa profunda cisma aos investidores que pretendem financiar projetos brasileiros, ou até mesmo o fomento do empresariado nativo fica descompassado, fazendo com que ocorra uma morosidade no progresso das pequenas e médias empresas, isso sem contar no sentimento de revolta das pessoas físicas ao ver seu patrimônio surpreendido pela constrição judicial, sem a efetivação do direito de defesa, plenamente, concretizado; essas hipóteses acarretam ao descrédito da Constituição da República e a consequente desmoralização do Estado de Direito.

Por isso, Camus é brilhante ao finalizar o livro “a peste” dizendo que a bactéria voltou a dormir, para no futuro acordar em outra cidade feliz: é exatamente o gérmen do totalitarismo calçando atitudes ilógicas por parte da administração pública, catalisador de todas as condições ao surgimento de um monstro incontrolável. Lembremos: o contribuinte é o cidadão; a administração publica é uma das faces do poder constituído; embora o poder seja constituído ele não deve estar sobreposto aos indivíduos que o constituíram, portanto a dinâmica é simples: o Estado de Direito só o é devido ao pacto social que o instituiu, logo, a isonomia e a equidade devem zelar pelas lides tributárias, haja vista o bem comum estar engendrado na própria liberdade que os indivíduos em coletividade possuem para litigar com a própria maquina pública. Essa estrutura complexa não pode, em circunstância alguma, ser o tendão de Aquiles do processo tributário, mas sim seu ponto basilar, fundamental para assegurar a Democracia: espirito da Constituição da República.

Referência bibliográfica

ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. Ano 2015.

BOURDIE, Pierri. Para uma sociologia da ciência. Editora Edições 70. Ano 2001.

CAMUS, Albert. A Peste. Editora R2. Ano 2006.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. Editora Noeses. 6ª Edição. Ano 2015.

MARINS, James. Direito Processual  Tributário Brasileiro: administrativo e judicial. Editora Revista dos Tribunais. 11ª Edição. Ano. 2018.

MELLO, Gustavo Miguez de. O tributo: finalidades econômica, jurídica, política e administrativa. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). O tributo: reflexão multidisciplinar sobre sua natureza. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 423-431.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. Editora Max Limonad. Ano 1997.

 

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