1. Introito

Alienação fiduciária é uma modalidade de garantia contratual que recai sobre o próprio bem comprado pelo devedor, muitas vezes por meio de empréstimo, quer seja ele imóvel ou móvel. Mas, em caso de interrupção do pagamento do débito, a eventual execução da garantia fiduciária extingue o contrato?

Isto é, se a instituição financeira credora requerer a busca e apreensão do bem, ou a inversão do imóvel para o seu nome, o contrato primário da garantia se tornará automaticamente extinto? Perdendo, inclusive o direito de negativar o nome do devedor?

O credor perderá o direito de executar o restante do contrato de empréstimo, e cobrar o valor residual, bem como de ter a posse do imóvel perante o cartório de imóveis?

Considerando a digressão acima, iremos responder o questionamento através de decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça.

Vamos, lá?

Se a instituição financeira credora requerer a busca e apreensão do bem, ou a inversão do imóvel para o seu nome, o contrato primário da garantia se tornará automaticamente extinto?

2. Da execução da garantia.

 A alienação fiduciária, como se sabe, é uma modalidade de garantia em que o devedor mantém o bem adquirido em propriedade do credor, até o pagamento total da dívida, permanecendo apenas com a posse direta, nos termos do art. 1.361, CC/02.

Isto é, trata-se de uma propriedade resolúvel, submetida a uma condição suspensiva, qual seja: o pagamento integral do débito. Desse modo, o devedor apenas se tornará o proprietário  e possuidor direto após a quitação do débito.

Porém, caso o devedor interrompa o pagamento da dívida, caberá ao credor executar a garantia, como forma de proteger o pagamento do valor integral previsto em contrato.

Mas, como?

O credor deverá pedir a busca e apreensão judicial, se de bens móveis, nos termos do art. 1.354, CC/02. Ou requerer a execução extrajudicial em cartório de imóveis para constituir o devedor em mora, com posterior averbação do leilão, nos termos do art. 26, da Lei 9. 514/97.

Mas, tendo o credor realizado a busca e apreensão ou intimação do devedor via oficial do cartório, o contrato primário se tornará extinto?

Bom, a resposta é depende. Vejamos:

3. Fidúcia de bens móveis

3.1. Extinção do contrato ou da execução?

A tese defendida por alguns é de que se torna necessária a aplicação do artigo 1.364 do Código Civil de 2002, o qual obriga a venda do bem móvel alienado fiduciariamente e a apuração do crédito restante.

Isto porque, o contrato não será extinto com a imediata execução da garantia, com a busca e apreensão.

Neste sentido, o Ministro Ricardo Villas Boas, no julgamento do Recurso Especial Nº 1.779.751 – DF[1]:

“sentença na ação de busca e apreensão não visa à desconstituição do contrato, mas apenas à sua execução, com a consolidação da propriedade e posse plena nas mãos do proprietário fiduciário”

(…)

“Ao julgar procedente o pedido apresentado na ação de busca e apreensão, o magistrado apenas consolida a propriedade do bem — no caso, um veículo automotor — com vistas a garantir que o credor se utilize dos meios legais (alienação do bem) para obter os valores a que faz jus decorrente do contrato”.

3.2. Busca e apreensão ou negativação do nome

Por outro lado, Nancy Andrighi explicou que a matéria da propriedade fiduciária atrai regime jurídico duplo: em alguns casos, aplica-se o Código Civil de 2002; em outros, “uma profusa legislação extravagante”.

Assim, esclarece a ministra[2]:

“Em se tratando de alienação fiduciária de coisa móvel infungível envolvendo instituição financeira, o regime jurídico aplicável é aquele do Decreto-Lei 911/69, devendo as disposições gerais do Código Civil incidir apenas em caráter supletivo”.

 Esse decreto-lei indica que é de escolha do credor optar diretamente à ação de execução, caso não prefira retomar a posse do bem (busca e apreensão) e vendê-lo a terceiros.

“O pedido da ação de busca e apreensão é, primordialmente, reipersecutório, haja vista tratar-se do exercício do direito de sequela inerente ao direito real de propriedade incidente sobre o bem gravado com alienação fiduciária; e, por essa razão, ela não se confunde com a ação de cobrança, por meio da qual o credor fiduciário requer a satisfação da dívida”[3]

Ou seja, não há ilicitude na inscrição do nome do devedor e seu avalista nos órgãos de proteção ao crédito, independentemente da via eleita pelo credor para a satisfação de seu crédito.

Com efeito, a partir do inadimplemento das obrigações pactuadas pelo devedor, nasce para o credor uma série de prerrogativas, não apenas atreladas à execução do seu crédito em particular. Mas, também à proteção do crédito em geral no mercado de consumo.

3.3. E o direito de sequela?

A partir da entrada em vigor da Lei 10.931/2004, que deu nova redação ao artigo 3º do Decreto-Lei 911/1969, passou a haver a possibilidade de, em cinco dias, contados da execução da liminar deferida na ação de busca e apreensão, o devedor fiduciante pagar integralmente a dívida.

Exatamente porque o credor, sendo o proprietário do bem, tem o poder retirá-lo da posse de terceiros, a ação de busca e apreensão tem causa de pedir relacionada ao direito real, cuja condição resolutiva não se implementou em virtude da falta de pagamento.

Nessa perspectiva, o pagamento ou não da dívida no prazo do artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 911/1969 não se relaciona a ato que deve ser praticado no processo, tendo em vista que:

“(…) não interfere na relação processual ou mesmo na sucessão de fases do procedimento da ação de busca e apreensão, não gerando consequências endoprocessuais para as partes envolvidas.”

Assim, mais uma chega-se a conclusão que a execução da garantia não extingue o contrato primário, mas tão somente o processo de execução, quando houver a liquidação do débito.

4. Fidúcia de bens imóveis.

A alienação fiduciária trouxe celeridade à execução da garantia, eis que todo procedimento para a recuperação do crédito se resolve por via extrajudicial (registro de imóveis).

Cabe ao oficial do Registo de Imóveis a intimação do devedor para a constituição em mora, averbação do leilão realizado e demais atos pertinentes à execução da garantia previstos no art. 26 e ss. da Lei 9.514/97.

Consequência disso é que opera-se a plena transferência da propriedade do imóvel ao comprador com o registro da escritura junto ao Cartório de Registro de Imóveis.

Em ato subsequente, o devedor transfere a propriedade resolúvel do imóvel em favor do credor fiduciário.

O problema é que o Poder Judiciário vem dando tratamento judicial diferenciado à estrutura jurídica acima.

Assim, em sentença decreta-se a sua rescisão judicial, caso seja este o interesse do devedor:

“A aquisição do imóvel mediante contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível que o comprador rescinda o contrato, desde que antes da consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária. (…) Cabe apontar, ainda, que o procedimento previsto nos artigos 26 e 27 da Lei 6.514/97, se restringe à hipótese de iniciativa da credora fiduciária, diante do vencimento e não pagamento da dívida, de consolidar a propriedade do bem para, posteriormente, promover leilão para sua alienação. (…) Portanto, inexiste óbice à pretensão do consumidor, ainda que inadimplente, de rescindir o negócio por iniciativa própria, com a consequente devolução dos valores pagos”. [4]

 Logo, mesmo tendo a garantia fiduciária sobre o imóvel, vem se demonstrando possível ao judiciário extinguir o contrato, mesmo diante de ato jurídico perfeito e acabado realizado em registro de imóveis, passível de nulidade somente se constatado vício jurídico.

5. Conclusão

Após respondidos os questionamentos, por intermédio de decisões judiciais, a que conclusão se chega?

Isto é: a execução da garantia fiduciária extingue o contrato?

A resposta é depende. Depende do caso concreto, do regulamento extraordinário incidente, ou do CC/02, inclusive a depender do bem posto em garantia, se bens móveis ou imóveis.

De toda a digressão, uma certeza é possível: ante a ausência de qualquer vício ou nulidade no contrato, diante de inadimplemento contumaz do devedor, cabível ao credor fiduciário a escolha entre a execução da dívida ou a execução da garantia, não havendo que se falar, via de regra, em extinção do contrato primário.

Mas, lembre-se: toda regra tem sua exceção, inclusive quando se remete à intermediação do sistema judiciário.

 

[1] STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.779.751 – DF. 3ª Turma. Relator Ministro Ricardo Villas Boas. Julgado em 24.06.2020.

[2] STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.833.824 – RS (2019/0251597-0). 3ª turma. Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 11.05.2020.

[3] STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.770.863 – PR (2018/0256845-9). 3ª. Turma. Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 07.07.2020.

[4] Apelação Cível nº 1064135-32.2017.8.26.0576 — Comarca de São Jose do Rio Preto

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