Coordenação Ricardo Calcini.
Recentemente muito têm se discutido sobre a dispensa de empregados portadores de doenças, mesmo após alta médica do INSS.
A Súmula 443 do C. TST traz como presunção de discriminatória a “a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Porém, várias são as decisões em que é tornada inválida a dispensa de empregado portador de doenças como câncer, cardiopatias graves e psiquiátricas, ainda que não causem qualquer tipo de estigma e/ou preconceito.
Segundo julgados recentes, ainda que não se trate de doença contagiosa, o trabalhador com doença como câncer e psiquiátrica como síndrome do pânico, por exemplo, pode ser diferenciado, pode produzir menos, passando a ser percebido no mundo do trabalho como um problema e, portanto, sua dispensa pode sim ser caracterizada como discriminatória.
Tem sido reconhecido o direito à estabilidade de tais trabalhadores pelo entendimento de que mesmo não estando no rol das doenças especificadas no artigo 151 da Lei 8.213/91 (que não dependem de carência para a concessão do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez), tal fato não exclui o caráter grave da moléstia e, portanto, a necessidade de manutenção do emprego do trabalhador.
Os entendimentos são no sentido de que ao dispensar o trabalhador acometido de doença grave, pode-lhe acarretar o desenvolvimento de outros problemas psíquicos/financeiros, aplicando, por analogia, o contido na Lei nº 9.029/95, a qual veda discriminações à relação de emprego, ou à sua manutenção, por motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ou seja, citada lei veda a prática discriminatória desde a admissão até a demissão dos empregados, sendo certo que tal vedação também está presente na Convenção nº 111 da OIT (ratificada pelo Brasil).
Alguns julgados sobre o tema:
NULIDADE DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA – EMPREGADO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE (DOENÇA DE BEHÇET) – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA E ARBITRÁRIA CONFIGURADA. Não ofende os artigos 7º, I, da CF/88 e 10, II, do ADCT, a decisão que determina a reintegração no emprego de empregado portador de doença grave (doença de Behçet), haja vista que referidas normas legais não autorizam o empregador à proceder a dispensa discriminatória e arbitrária de empregado portador de doença grave. Ao reverso, o legislador constituinte assegurou o direito à relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária, de sorte que a dispensa imotivada de empregado portador de doença grave autoriza presumir, em tese, seu caráter discriminatório e arbitrário, incumbindo ao empregador produzir prova da existência de outros motivos lícitos para a prática do ato, o que não ocorreu no caso em exame. Recurso Ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT-15 – RO: 00107238220145150119 0010723-82.2014.5.15.0119, Relator: FABIO ALLEGRETTI COOPER, 6ª Câmara, Data de Publicação: 26/10/2016)
DEMISSÃO DE EMPREGADO LEVADA A EFEITO EM RAZÃO DE SEU ESTADO DE SAÚDE. LEI 9.029/1995. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. Constatado que o reclamante, portador de doença grave, foi dispensado em função do seu estado de saúde, inafastável o reconhecimento de hipótese de dispensa discriminatória e, por conseguinte, inafastável o reconhecimento da nulidade da dispensa. (TRT-17 – RO: 00009055320145170151, Relator: WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI, Data de Julgamento: 13/09/2018, Data de Publicação: 04/10/2018)
RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA PROSTÁTICA. DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. É essa a hipótese dos autos, considerando que o autor foi acometido de neoplasia prostática, doença grave comumente associada a estigmas. Estigma nada mais é do que marca, sinalização, diferenciação, que procura assinalar alguém em face do grupo social. Ressalta a condição de inferioridade do indivíduo, que tende a justificar uma ação excludente ou discriminatória se a pessoa é acometida por neoplasia maligna. No caso, não há elementos que afastem a presunção de discriminação. Apesar de o Tribunal Regional ter mencionado que a dispensa decorreu dos “novos rumos da empresa”, não explicitou a razão pela qual o perfil profissional do reclamante não era compatível com essa direção. Os fundamentos exclusivamente econômicos invocados na decisão regional, tais como contratar empregados com salário menor, a fim de reduzir os custos e aumentar os lucros, como prática “típica do sistema capitalista”, não se sobrepõem a outros valores, como a função social da empresa, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, num contexto em que o empregado dedicou quase 28 anos de sua vida profissional à reclamada e prestou-lhe serviços reconhecidamente relevantes. O desempenho de destaque do autor é afirmado em algumas passagens do acórdão regional: “o autor era reconhecido como empregado eficiente e valorizado pela experiência […] De outro lado, não faltaram ao reclamante felicitações, troféus e boas avaliações sobre sua competência funcional, independente da idade sua experiência era constantemente elogiada. Tanto que se aposentou na ré e continuou trabalhando, produzindo e ascendendo em sua carreira. Seu salário (R$ 24.869,90) possivelmente era fruto de sua dedicação e merecimento”. Contribuiu, portanto, ao longo de todos esses anos, para o sucesso do empreendimento e, num momento delicado, em que fora acometido de doença grave, de conhecimento do empregador (como também se infere do quadro fático consignado), foi dispensado imotivadamente. Merece destaque, ainda, o registro de que a empresa estava numa fase pujante, “alcançando à época em que o autor laborava recordes de produção e crescimento”. O exercício da atividade econômica, premissa legitimada em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo artigo 170 da Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social (caput) e a função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da empresa. Em sintonia com os aludidos mandamentos constitucionais, a Lei nº 9.029/95 dispõe acerca da proibição da exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Em seu artigo 1º, estabelece que “fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”. O rol de condutas discriminatórias, a que se refere o citado dispositivo, é meramente exemplificativo. Em completa harmonia com o ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção nº 158 da OIT – ainda que denunciada pelo Governo Brasileiro e possua como objeto o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, pode ser referenciada como soft law – dispõe em seu artigo 4º que “Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”. Se o referido artigo trata das justificativas para o término da relação de emprego, o artigo 5º dispõe sobre os motivos que não servirão de justificativa: “Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.”. Esse rol exemplificativo remete à Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68 e que trata da vedação do tratamento discriminatório, dispõe no item 1.a do artigo 1º: “Para fins da presente convenção, o têrmo „discriminação‟ compreende: a) Tôda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, côr, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprêgo ou profissão”. A Súmula nº 443 do TST foi editada à luz desse arcabouço jurídico. Assim, a melhor interpretação que se faz dela é justamente a que se coaduna com as normas referidas e a ponderação que deve existir entre valores igualmente consagrados no âmbito constitucional. A esse propósito, assinala o Ministro Luís Roberto Barroso: “(…) a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações há de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto. A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética.” (Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva. 4ª ed. 2013. p. 362). Na situação em concreto, feita a ponderação entre os princípios que garantem a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico e aqueles que tutelam o trabalho, prevalecem estes últimos, como diretriz de interpretação do verbete em discussão. Assim, há presunção de ser discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna e a Súmula nº 443 desta Corte, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pela empresa, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido. (PROCESSO Nº TST-E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245 – Publicado no DJE em 26/04/2019 – Relator Claudio Brandao).
PROCESSO nº 0010054-22.2018.5.03.0087 (RO) – RECORRENTE: ANA RENNO RODRIGUES – RECORRIDA: FCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR EMERSON JOSÉ ALVES LAGE. – EMENTA: DISPENSA IMOTIVADA APÓS AFASTAMENTO MÉDICO E GOZO DE FÉRIAS – DEPRESSÃO – PROVA INDICIÁRIA DE ABUSO DE DIREITO. A prova indiciária, a cada dia mais importante no contexto processual, compreende todo e qualquer rastro, vestígio ou circunstância relacionada com um fato devidamente comprovado, suscetível de levar, por inferência, ao conhecimento de outro fato até então obscuro. A inferência indiciária é um raciocínio lógico-formal, apoiado em operação mental, que, em elos, permite encontrar vínculo, causalidade, sucessão ou coexistência entre os fatos que circundam a controvérsia. (…) Ressalte-se que a manutenção das atividades laborais, como se fosse uma labor terapia, na maioria das doenças psiquiátricas, é fator importante para o sucesso do tratamento, assim como para o equilíbrio emocional e mental da pessoa humana, que necessita de segurança e de uma alta estima, para o enfrentamento da doença, consoante entendimento do C. TST, (RR – 198740-45.2004.5.17.0007, 6ª Turma, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, DEJT 02.10.2009). Assim, configurou-se o abuso de direito por parte da empresa, que ignorou o fato social, decorrente da privação do trabalho da empregada com doença psiquiátrica importante, consumada a dispensa após alta médica e o gozo de férias. No plano internacional, a depressão é apontada pela OMS como uma das grandes questões de saúde pública no mundo, ao passo que o Brasil ratificou a Convenção nº 111 da OIT, relacionada com a discriminação em matéria de emprego e ocupação, e que tem como principais preocupações a afirmação dos valores constantes da Declaração de Filadélfia, dentre os quais se inscrevem a igualdade de oportunidades, a dignidade e o progresso material, assim como a conscientização de que a discriminação constitui violação aos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. A distinção provoca a exclusão que tem por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de admissão no emprego. Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, o verbo discriminar, do latim discriminare, tem o significado de ‘diferençar, distinguir, discernir, estabelecer diferenças’. (Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2a edição. 31a Impressão. Nova Fronteira: Rio de Janeiro. 1986). Observa Márcio Túlio Viana, em estudo em torno da Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, que proíbe discriminações para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivos numerus clausus de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, que o legislador já deixara de fora ‘outras hipóteses, previstas expressamente na Constituição, como as práticas discriminatórias decorrentes de deficiência (art. 7º, inciso XXXI)’. (Proteção Contra Atos Discriminatórios. In O que há de Novo em Direito do Trabalho. pág. 97). Embora não prevista expressamente na Lei 9.029/95, a discriminação se revela igualmente profunda, sendo certo que a jurisprudência tem evoluído no sentido de ceifar, pela raiz, as dispensas fundadas no fato de o empregado ser portador de doença grave, conforme Súmula 443 do C. TST. Ora, se, por um lado o ordenamento jurídico brasileiro permite a rescisão contratual sem justa causa, por outro, esse direito não possui tônus absoluto, encontrando limite no princípio da não discriminação, art. 1º da Constituição da República, que possui como um dos seus fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ademais, o art. 193 da Carta Magna estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social” (Processo: 0000489-05.2013.5.03.0024 RO; Data de Publicação: 04/07/2014; Disponibilização: 03/07/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 37; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault; Revisor: Emerson Jose Alves Lage).
O ideal é que haja um atestado para comprovação da doença, o qual deverá ser do INSS ou do convênio médico ou do médico do trabalho, com as possíveis limitações do trabalhador e/ou a necessidade de tratamento prolongado.
Deve-se, ainda, ficar atento ao disposto em convenção coletiva, tendo em vista que podem existir condições mais favoráveis ao trabalhador em instrumento de negociação coletiva.
Portanto, para demitir pessoas portadoras de doenças graves, devem ser observadas as hipóteses de garantia de emprego expressamente previstas em lei, além de analisar outras questões como as acima elencadas, evitando-se, desta forma, a ruptura abrupta do contrato de trabalho de portador de doença grave, bem como uma possível determinação judicial de reintegração e condenação em indenização por dano moral ao trabalhador.
Advogada com 20 anos de experiência. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Administração e Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
