Coordenação: Ricardo Calcini.
1. Introdução
Por causa da COVID-19, inaugurou-se no cenário nacional um momento de importância ímpar para a manutenção e aliviamento das repercussões de políticas públicas de isolamento social, e até mesmo de quarentena. Tudo isto afetou a conjuntura econômica e, por conseguinte, a estabilidade nos indicadores de empregabilidade e manutenção dos empregos.
Diante deste quadro, a Covid-19 insta os operadores do direito a encontrarem soluções jurídicas e testarem o sistema normativo e de precedentes judiciais; insta igualmente a testarem e superarem sua própria capacidade de encontrar arranjos jurídicos e negociais que permitam trazer segurança jurídica para empregadores e empregados, de tal sorte que se permita a ambos, cada qual ao seu modo, vivenciarem o atual momento de crise.
Com efeito, diversas soluções jurídicas vêm sendo testadas, seja através da edição de medidas provisórias, seja através de interpretação jurídica criativa, numa corrida contra o tempo para desenvolver as respostas jurídicas apropriadas, mas sem descuidar dos conhecimentos e práticas já reconhecidos em mercado como de relativa segurança.
Entre os mais diversos temas surgiu o debate sobre o alcance do conteúdo jurídico do artigo 486 da CLT e se a atual situação vivenciada pelos empregadores, de fato e direito, se enquadraria naquela excepcional hipótese.
O debate surgiu porque a situação de enfrentamento de crise na saúde pública provocada pela COVID-19 foi equiparada uma de força maior e, nesse caso especial, o conceito de “força maior”, para os fins da MP 927/2020, foi compreendido como um modo de se evitar a resolução em massa de contratos de emprego.
No caso, a CLT já possui previsão semelhante no art. 501, ao afirmar que:
Art. 501 – Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Parágrafo primeiro. A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
Parágrafo segundo. À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.
Contudo, o enfoque aqui será outro. Feitas essas considerações iniciais, o presente artigo pretende explorar a seguinte questão: as políticas públicas inauguradas para enfrentamento do atual estado de emergência de saúde pública caracterizam-se como fato do príncipe? Se sim, este fato do príncipe autoriza a responsabilização da Administração Pública pelo adimplemento de suas verbas rescisórias com base no artigo 486 da CLT?
Aqui está-se tratando sobre a aplicação da teoria do fato do príncipe e seu alcance e consequências no campo do Direito do Trabalho e dos contratos de emprego.
Para atingir o objetivo traçado, o texto apresenta a teoria do fato do príncipe, sob a ótica do Direito Administrativo para, na sequência, aplicá-la ao artigo 486 da CLT e, por fim, traçar os pontos de toque entre aquelas interpretações e a atual realidade inaugurada pela situação de enfrentamento de emergência de saúde pública que a COVID-19 inaugurou.
Com a resposta a essa questão, espera-se contribuir para a sedimentação do debate e a visualização dos limites interpretativos e de interdisciplinaridade que o Direito Administrativo e o Direito do Trabalho, neste momento, podem ter.
Ademais, e em complementação, sugere-se a leitura dos artigos de Ricardo Calcini[1] e Ana Claudia Martins Pantaleão[2]. É que o primeiro texto coincide em alguns trechos com o que agora se apresenta (CALCINI, 2020); enquanto o segundo caminha em linha oposta (PANTALEÃO, 2020).
Por fim, para uma análise mais abrangente, sugere-se a leitura de texto de Franco Filho e Maranhão[3].
2. A teoria do Fato do Príncipe
Para traçar as primeiras linhas acerca da teoria do fato do príncipe é necessário que se compreenda seu contexto geral de aplicação, i.e., o campo dos contratos administrativos.
Sabe-se que as avenças firmadas pela Administração Pública possuem, via de regra, uma estrutura rígida com base numa lógica de preservação do erário, ao passo que se busca apresentar com transparência e lealdade as condições de contratação ao particular que com ela firma o contrato.
A ideia, por trás desta estrutura rígida de contratação, é evitar a ocorrência de fatos que atrapalhem a execução contratual; fatos que poderiam ter sido devidamente previstos e cujo gerenciamento da consequência destes fatos deveria ter constado da minuta contratual apresentada ao particular por época da contratação.
Diante desta quadra geral, indaga-se sobre o papel da Administração Pública quando, no decorrer da execução do contrato administrativo, se verifique a ocorrência de fatos novos que impedem ou dificultam, mas que não eram possíveis de serem previstos anteriormente e, por isso, alteram as bases negociais previamente estabelecidas e, por efeito, as condições de execução do negócio jurídico administrativo.
Refletindo sobre o tema, estes fatos novos, também apelidados de fatos supervenientes, surgem por condições exteriores ou fora do campo de interferência das vontades da Administração Pública ou do particular, ou seja, ao serem constatados, tais fatos passam ao largo do controle que os contratantes poderiam e necessitam de um tratamento adequado. No campo da literatura do Direito Administrativo, encontram-se as bases para explicar a postura que a Administração Pública poderá adotar sobre as lajes da: a) teoria da força maior; b) teoria da imprevisão; e c) teoria do fato do príncipe.
Todas as três teorias explicam como a ordem jurídica enxerga os eventos futuros e incertos no campo do direito administrativo negocial e desdobram a interpretação jurídica para esclarecer as obrigações do particular frente à Administração, em particular quando do advento do fato superveniente, e, ao fim, tentam responder a duas questões fundamentais: a) o fato novo isenta o particular de sua obrigação contratualmente estabelecida? b) o fato novo é causa do surgimento de direito ao pagamento de indenização pela Administração Pública?
Para os fins específicos deste artigo, desenvolve-se apenas uma daquelas: a teoria do fato do príncipe.
O fato do príncipe – também apelidado de factum principis – é toda e qualquer ação de iniciativa da própria Administração Pública que onera e desequilibra as bases negociais estabelecidas originalmente diante do particular que contrata com a Administração.
Deste modo, a tônica para a caracterização do fato do príncipe é a vontade livre e ação voluntária da Administração Pública, que provoca um fato superveniente e, com efeito, imprevisto, ao que se chama de álea administrativa.
Álea, porque tal ato da vontade e ação voluntária vestem-se de uma ocorrência futura que impacta nas bases negociais dos contratos, e também não poderia ser diferente dos contratos administrativos. Administrativa porque oriunda da própria Administração Pública
Gasiola (2014) conceitua o fato do príncipe como o exercício lícito de poderes extracontratuais, pela Administração Pública, que impacta no contrato administrativo de forma direta, especial e significativa, modificando-o ou resolvendo-o, criando para o particular um dever de indenizar ou modificar o contrato em favor do particular.
Na mesma página, Cretella Júnior (1964) afirma que o fato do príncipe supõe três condições para que se verifique:
1. um contrato em que a Administração seja parte;
2. medida de poder público (lei, regulamento, decisão executória especial), cujo efeito rompe o equilíbrio do contrato;
3. elemento de imprevisão, entendido no sentido seguinte: se a medida de poder público intercorrente estivesse nas previsões das partes, no ato de contratar, não há possibilidades de indenização no momento em que se realiza.
Vernalha Guimarães (2010, p. 5 e ss.), por sua vez, defende que os requisitos da aplicação da teoria do fato do príncipe encontram-se na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93, ou seja:
i) fato superveniente;
ii) prejuízo a uma das partes;
iii) ausência de responsabilidade-culpa da parte agravada;
iv) imprevisibilidade do fato ou das consequências;
v) relação de causalidade direta entre o fato e os custos de produção.
Nesta toada, pode-se afirmar que o fato do príncipe ocorre quando a Administração Pública atua exercendo suas prerrogativas gerais, e não como sujeito pertencente à relação jurídico-contratual, i.e., quando a Administração Pública atua fora, inclusive, do campo especial das cláusulas exorbitantes. Daí porque se pode concluir que o fato do príncipe é causa de responsabilidade civil contratual por fato extracontratual da Administração Pública.
No campo jurisprudencial, o Tribunal da Cidadania analisou a aplicação da teoria do fato do príncipe quando da desvalorização da moeda REAL no âmbito de um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança RMS 15154 PE 2002/0089807-4. Naquele momento, o STJ afirmou que a atividade da administração, à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro contratual, mas que o episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, e não fato do príncipe, porquanto a medida geral na época não importou em uma atuação, per se, da Administração Pública, e os efeitos econômicos da medida foram a causa de desequilíbrio do contrato, e não as medidas tomadas pela Administração Pública.
Assim, quando a atuação não gerar, de forma imediata e direta, efeitos no contrato, haverá reequilíbrio econômico-financeiro, mas nos termos da teoria da imprevisão (desde que cumpridos os demais requisitos).
Por isto que Cretella Júnior (1964) identifica o fato do príncipe como cláusula dos contratos administrativos ao afirmar que o direito à indenização, por efeito do fato do príncipe, constitui aplicação da regra da manutenção do equilíbrio econômico-financeira do contrato, que deve reinar entre as partes contratantes e sua consequente restauração, desde que o desequilíbrio seja efeito direto da medida tomada pela Administração Pública.
3. Fato do Príncipe e o artigo 486 da CLT
O artigo 486 da CLT contém a disciplina, no campo do Direito do Trabalho, da teoria do fato do príncipe e, assim, a consideração de que se trata de uma ação estatal unilateral e legítima que produz efeitos sobre as pessoas, impedindo, dificultando ou encarecendo a satisfação de obrigações.
Veja-se o conteúdo, in verbis, do artigo 486 da CLT:
No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável
Do texto legal, pode-se extrair que o fato do príncipe celetista é uma espécie de força maior, um evento imprevisível e inevitável que se encontra fora das jurídicas estabelecidas entre a Administração Pública e o particular empregador.
E o artigo 486 da CLT estabelece, em sua parte final, que a Administração Pública é a responsável por arcar com as parcelas indenizatórias da rescisão do contrato de emprego desses empregados.
O primeiro ponto que se deve esclarecer é que os artigos 477 e 497 da CLT, que lastreiam o dever de indenização previsto na parte final do artigo 486 da CLT, tratam do dever de adimplemento para indenizações que, hoje, foram substituídas pelo sistema do FGTS, e só.
Assim, se caracterizado o fato do príncipe, o dever de adimplemento restringe-se ao pagamento da multa de 40% do FGTS.
O segundo ponto que se deve esclarecer, foco principal do presente texto, é o que caracteriza o fato do príncipe para fins da norma trabalhista.
O artigo 486 da CLT refere-se ao fato do príncipe como um ato governamental que impediu a continuação da atividade, e essa teve que realizar uma paralisação total ou parcial de suas atividades e, logo, dos contratos de trabalho.
Acontece que tal fato do príncipe tem cunho estritamente jurídico.
Como se esclareceu no tópico anterior, o fato do príncipe encontra-se disciplinado na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93, ou seja, para sua caracterização é necessária uma relação de causalidade direta entre o ato da Administração que determina a paralisação total ou parcial das atividades e os custos de produção, não sendo fato do príncipe o ato que, por exemplo, restringe o acesso dos consumidores às atividades, restrição essa que reflete na economia da atividade, e não na sua continuidade propriamente dita.
Ademais, para não se furtar ao debate, o fato do príncipe, no âmbito da CLT, é espécie de força maior e, de acordo com o § 1° do artigo 501 da CLT, a falta de gerenciamento de riscos e planejamento de longo prazo do empregador exclui a razão de força maior.
Por fim, considerando que o fato do príncipe decorre de um ato de vontade livre e ação voluntária da Administração Pública, situações excepcionais em que essa age nos termos de seu mister constitucional e da supremacia do interesse público sobre o dos particulares, não seriam causa suficiente para caracterização do fato do príncipe.
4. Considerações Finais: a COVID-19 e os atos da Administração Pública
Considerando as definições jurídicas antes delineadas, pode-se inferir, com elevada margem de segurança jurídica, que os atos da Administração Pública que determinaram e/ou restringiram a circulação de pessoas são causa de diminuição do ciclo de consumo para os empregadores, mas não propriamente representam ordem de fechamento de suas atividades, de modo total e parcial.
Excepcionalmente, aqui ou acolá, haverá atos específicos determinando o fechamento desta ou daquele empreendimento. Se assim ocorrer, não será, também, fato do príncipe, dado que esse tem caráter geral, enquanto aquele tem caráter específico.
Ainda, as condutas assumidas pela Administração Pública, na atual situação de enfrentamento da crise de saúde pública, não são atos de vontade daquela livres e voluntários, mas decorrem do dever de cuidado e busca da preservação da saúde coletiva, inerentes ao múnus que a Administração Pública deve perseguir e concretizar, como o é a manutenção das vidas e da saúde em geral.
Não há dúvidas de que para haver fato do príncipe o ato emanado da Administração Pública tem que ser, ao fim, discricionário, ou seja, configurar uma ação da Administração Pública que ela poderia evitar, tomando outro curso de planejamento, mas não o fez.
Por isto, respondendo a primeira questão, se as políticas públicas inauguradas para enfrentamento do atual estado de emergência de saúde pública caracterizam-se como fato do príncipe, encontra-se resposta no sentido de que a caracterização do fato do príncipe não está delineada pelas políticas públicas adotadas e logo, v.g., não há responsabilidade da Administração Pública pelo adimplemento de verbas de natureza trabalhista.
Em arremate, com relação ao segundo questionamento, pode-se afirmar que se há fato do príncipe que autoriza a responsabilização da Administração Pública pelo adimplemento de suas verbas rescisórias, com base no artigo 486 da CLT, tais são restritas ao pagamento da multa de 40% do FGTS, por interpretação dos artigos 486, 477 e 497 da CLT.
Referências
CALCINI, Ricardo. Indenizações trabalhista: força maior e fato do príncipe. CONJUR, 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-28/pratica-trabalhista-indenizacoes-trabalhistas-forca-maior-fato-principe.
CRETELLA JÚNIOR, José. Teoria do “fato do príncipe”. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 75, p. 23-30, jun. 1964. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/25735/24589>. Acesso em: 13 Jun. 2020.
GASIOLA, Gustavo Gil. O fato do príncipe no sistema de tutela dos contratos administrativos. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto. v. 1, n. 1, p. 69-84, 2014.
PANTALEÃO, Ana Claudia Martins. A responsabilidade do Estado por demissões de empregados durante a epidemia. MEGAJURIDICO, 2020. Disponível em: https://www.megajuridico.com/a-responsabilidade-do-estado-por-demissoes-de-empregados-durante-a-epidemia/
Advogado na COMPESA. Consultor Jurídico em Governança Corporativa. Professor de Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação (Grupo Ser Educacional, UNINABUCO, UNINASSAU, ESA/OAB/PE). Mestre em Direito pela UNICAP. Pós-Graduado em Direitos Humanos pela UNICAP. Secretário da Comissão Comissão de Combate à Publicidade e Propaganda Irregulares da Advocacia na OAB/PE. Membro do IAP/PE. Membro da Comissão de Direito à Cidade na OAB/PE. Membro da Comissão Especial de Advocacia Estatal na OAB/PE.
