I – Introdução
O contrato de locação em Shopping Centers celebrado entre o empreendedor/locador e o lojista/locatário é majoritariamente regido pela vontade das partes e apoiado pela liberdade que possuem em contratar.
Ao assinar o contrato de locação, o locatário se vincula às regras ali pactuadas, bem como aos instrumentos complementares a essa relação locatícia, como as Normas Gerais, por exemplo.
A cessão do contrato de locação serve para que se troque o locatário responsável pela operação por outro, evitando a resilição da avença; tal alteração é delicada para o mix do empreendimento, razão pela qual só pode ser feita com a anuência do locador.
Na prática, quando há cessão contratual de um lojista/locatário para outro, é cobrada uma Taxa de Transferência, que está intrinsecamente ligada ao dever de zelo do empreendedor/locador pelo tenant mix do Shopping.
Para o presente artigo, é importante entender se a cobrança da Taxa de Transferência por conta da cessão do contrato de locação é legal ou não no atual entendimento do Judiciário brasileiro.
II – Cessão do Contrato de Locação de Shopping Centers: a troca de locatário
A cessão dos contratos de locação em Shopping Centers é atípica (tal como o contrato original de locação) e autônoma, pois não se atrela a forma nem aos requisitos obrigatórios dos contratos de locação residencial enunciados pela Lei do Inquilinato.
A citada autonomia desse instrumento é reforçada através do art. 54 da Lei de Inquilinato que afirma que “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei”, o qual corrobora categoricamente a autonomia privada nas relações contratuais de shopping center.
Entretanto, o referido artigo também traz limitações, não podendo o locador recusar a renovação do contrato em algumas hipóteses, bem como proibindo cobrança ao locatário pelos custos de obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum e cláusulas que favoreçam demasiadamente uma das partes.
O contrato de cessão ocorre quando os direitos e obrigações do locatário, denominado cedente, são transferidos a outro locatário, denominado cessionário, e o locador, no caso o empreendedor do Shopping Center, denomina-se anuente, pois nos contratos de cessão a anuência prévia e por escrito do locador é imprescindível, conforme se depreende do art. 13 da Lei n. 8.245/91. Caso haja recusa, esta deve ser fundamentada, não podendo, ainda, existir no contrato cláusula que proíba a cessão sem motivo justificável.
No momento da cessão, o cessionário, ao assumir todas as obrigações e direitos previstos no contrato, também assume eventuais débitos que possam ter ocorrido antes da data da cessão e o anuente isenta o cedente de qualquer responsabilidade. Caso haja algum débito, as partes devem chegar a um consenso sobre quem assumirá a dívida, fazendo constar no instrumento referida informação.
Quanto a troca da titularidade do contrato, visto que o empreendedor do shopping consentiu com seus locatários no momento da assinatura do instrumento originário, os quais foram analisados e atendem as suas expectativas, paira no ar receio pela troca e não há garantias de que o novo locatário continuará cumprindo com as obrigações ajustadas anteriormente.
III – A Taxa de Transferência
Quando procura o empreendimento para com ele celebrar um contrato de locação, o lojista assume, junto ao Shopping, uma relação locatícia especialmente baseada nas suas particularidades, a que a locadora, no momento da assinatura, apõe seu aceite.
Assim, é possível inferir que o caráter da locação nos contratos de Shopping é intuitu personae, porquanto o empreendimento, na formulação técnica do seu tenant mix, considera as especificidades, tanto da operação que pretende fazer parte do sistema, quanto das condições livremente pactuadas com o locatário.
É por essa razão que na maioria dos contratos de locação de Shoppings, é vedada a alteração do ramo de atividade da operação sem o consentimento da locadora, pois mudaria completamente a sua natureza e poderia “bagunçar” o mix do empreendimento.
O caráter personalíssimo da locação poderá ser quebrado também quando o locatário, sendo pessoa jurídica, ceder o controle societário total ou parcialmente para terceiros não-sócios, tendo em vista que tal alteração possa vir a afetar o desempenho das atividades, nisso incluídos o tipo e a qualidade das mercadorias vendidas e/ou os serviços prestados, que poderão vir a prejudicar o faturamento do novo lojista; as práticas comerciais a serem implementadas pelo novo locatário podem também não condizer com o que foi acertado em contrato, condições estas que levaram o Shopping a negociar com o locatário original em primeiro lugar.
Cabe pontuar que a cessão do contrato de locação protege a operação, evitando que ela seja resilida; desta forma, impossibilitado de seguir como locatário, o lojista transfere o contrato que assinou para um terceiro.
Destarte, no contexto da cessão de um contrato de locação, é comumente cobrada espécie de taxa pela troca de locatário.
A taxa de transferência a que o Shopping faz jus, geralmente encontra previsão expressa nas Normas Gerais que regem subsidiariamente a locação em conjunto com o contrato e seu valor é baseado no Aluguel Mensal Mínimo vigente à época; o valor praticado não é uniforme, dependendo da locadora de cada empreendimento.
Destaque-se que a taxa de transferência não se confunde com as luvas[1] geralmente praticadas no comércio de rua, que são cobradas do locatário no momento da assinatura do contrato de locação com prazo superior a cinco anos.
Por fim, é possível entender a cobrança da taxa de transferência como sendo uma proteção ao Shopping Center, à medida em que não se pode prever que rumos a locação tomará com um novo locatário, notadamente em relação ao adimplemento do pactuado no contrato de locação original.
IV – A cessão de Contratos de Locação de Shopping Centers e a legalidade da cobrança de Taxa de Transferência
Conforme ponderado, para o locador/empreendedor, no contexto de locação de espaços comerciais no Shopping, é de suma importância o conhecimento e aprovação do locatário/operador do negócio, dada a relação ser personalíssima.
Diante disso e da prática reiterada da cobrança da Taxa de Transferência, é possível inferir que os Tribunais pátrios não possuem divergência quanto a sua legalidade, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CESSÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. SHOPPING CENTER. TAXA DE TRANSFERÊNCIA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 20, §§ 3º E 4º, CPC. SENTENÇA MANTIDA.
1. Pela teoria da asserção, reputam-se provisoriamente verdadeiras as alegações iniciais prestadas pelo autor da demanda para fins da existência das condições da ação. Ademais, sendo necessário um juízo de cognição profundo para discernir se tais condições encontram-se presentes ou não, elas passam a ser entendidas como verdadeiras matérias de mérito.
2. A locação em shopping Center é um contrato complexo, já que o instrumento congrega cláusulas que nascem não apenas da vontade da lei, mas também da liberdade contratual exercida pelas partes. É dizer, esta relação jurídica atípica, além do contrato de locação propriamente dito, faz com que o lojista se vincule também, por meio de contrato de adesão, junto à empresa proprietária e administradora do shopping, a pelo menos outros três instrumentos, dentre os quais, a convenção que estipula normas gerais de locação.
3. A convenção de normas gerais de locação prevê expressamente a obrigação de o lojista pagar a taxa de transferência com a finalidade de obter autorização para a cessão de contrato locatício, além de outras exigências.
4. Não há que se falar em abusividade, desproporcionalidade ou mesmo onerosidade excessiva da cláusula de transferência, quer porque ausentes elementos probatórios nesse sentido, quer porque livremente contratada pela empresa locatária. [GRIFO NOSSO]
5. Em causas em que não há condenação, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados mediante apreciação equitativa do Juiz, nos termos do que dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, devendo-se manter o valor fixado na origem se observados tais parâmetros.
6. Preliminar rejeitada. Recursos conhecidos e improvidos.
(TJ/DF, APC 20130110964449, 2ª Turma Cível, rel. Gislene Pinheiro, DJe 17/03/2015, p. 359)
LOCAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO PELA EMPRESA AUTORA. REQUERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NA R. SENTENÇA QUE POSSA CAUSAR LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO À EMPRESA AUTORA. QUESTÃO QUE SE MOSTRA PREJUDICADA A ESTA ALTURA DO PROCESSO-MÉRITO.
1. Contrato de locação que foi objeto de sucessivas cessões, com o consentimento do locador. Direito de recebimento da taxa de transferência pelo Shopping réu estava condicionado apenas à sua anuência com a cessão da locação, de maneira que a exigibilidade de tais valores independe de comprovação da valorização do ponto comercial constituído no imóvel locado.
2. Relação locatícia entre lojista e empreendedor de Shopping Center. Partes que gozam de ampla liberdade de contratação, o que restringe a possibilidade de intervenção judicial no conteúdo do negócio pactuado. Artigo 54 da L. n. 8.245/1991. Shopping réu faz jus ao recebimento da taxa de transferência, porquanto referido direito foi livremente pactuado entre as partes e a condição necessária à sua exigibilidade foi regularmente atendida.
3. Alegação de excesso de cobrança no valor da taxa de transferência. Afastamento. Expressa alteração do valor que o contrato originário de locação previa para referida taxa. Cobrança efetuada pelo shopping réu em face da empresa autora não padece de qualquer irregularidade. [GRIFO NOSSO]
4. Improcedência da presente ação era medida que se impunha. Manutenção da r. sentença. Apelação não provida.
(TJ/SP, AC 1028877-86.2017.8.26.0114 SP, 29ª Câmara de Direito Privado, rel. Carlos Dias Motta, DJe 30/04/2019)
Sublinhe-se, contudo, que alguns Tribunais têm afastado a incidência da Taxa de Transferência devida aos Shoppings, na hipótese de alteração do Quadro Societário da Locatária pessoa jurídica, pois, embora entendam que tal alteração repercuta economicamente na locação comercial, impondo, ainda, ao Locador contratação não autorizada, interpretam que tal benefício advindo da cobrança da taxa é “ilógico dentro do modelo de exploração entabulado”, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA CUJOS SÓCIOS, NO DECORRER DO PACTO, CEDERAM AS SUAS COTAS A TERCEIROS. A ALTERAÇÃO NO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA NÃO ENSEJA IRREGULARIDADE, TENDO EM VISTA QUE O CONTRATO FOI CELEBRADO COM A ENTIDADE PESSOA JURÍDICA CUJOS SÓCIOS, PESSOAS FÍSICAS, COM ELA NÃO SE CONFUNDEM. A REALIZAÇÃO DE OBRAS NO ESTABELECIMENTO NÃO ENCONTRA VEDAÇÃO NO CONTRATO DE LOCAÇÃO QUE, INCLUSIVE, ESTABELECE A INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE INDENIZAÇÃO OU DE RETENÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INFRAÇÃO CONTRATUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [GRIFO NOSSO]
(TJ/RJ, AC 0004524-39.2013.8.19.0209, 16ª Câmara Cível, Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, julg. 08/03/2016)
Apesar do posicionamento mencionado, destaca-se que o Ilustre julgador, em relação a possibilidade de oposição a transferência do controle acionário, ponderou o seguinte:
Não se está afirmando, e isso é óbvio, que ao shopping não é permitido se opor à cessão das cotas da empresa lojista, porquanto esta alteração subjetiva na sociedade pode, sem sombra de dúvidas, trazer consequências negativas ao contrato de locação, sendo a principal delas o inadimplemento. Não é por outra razão que o contrato de locação, acertadamente, permite a intervenção do locador no negócio de transferência das cotas, sobretudo para que faça – como de fato fez – análise criteriosa do perfil socioeconômico dos novos sócios, a fim de se manifestar quanto à manutenção ou não do pacto locatício.
Assim, é reconhecido pelo julgador que, apesar de ser um direito da Locatária promover alterações e reestruturações societárias, se o fizer indiscriminadamente no contexto de uma locação de espaço comercial em Shopping Center, poderá prejudicar o contrato firmado, incorrendo em inadimplência, posto não haver prévia análise da situação financeira dos novos sócios.
Apesar dos entendimentos pulverizados sobre o assunto, não há dúvida de que a alteração do Quadro Societário da Locatária pessoa jurídica sem autorização prévia do Locador é infração contratual passível de multa ou até mesmo despejo, reforçando a legitimidade da cobrança da Taxa de Transferência em caso de cessão da posição contratual do locatário originário.
Impende consignar que a cobrança dos encargos que advenham da cessão ou sublocação dos contratos de locação em Shoppings não se trata de criação brasileira, sendo falada (e cobrada) por países como Portugal e Estados Unidos.
Nesse diapasão, existem hipóteses em que tal taxa pertencerá exclusivamente ao empreendedor/locador, ao passo em que noutros casos pertencerá ao cedente. Há negociações que contemplam, inclusive, a divisão da taxa de transferência entre o locador e o cedente, respeitada a proporção destinada a cada um e as condições livremente pactuadas entre as partes.
Por derradeiro, saliente-se que a Taxa de Transferência nem mesmo possa representar lucro a ser auferido da cessão contratual; o pagamento do valor a locadora pode ser entendido como espécie de reembolso dos custos envolvidos na escolha do novo lojista, da análise de seu perfil, do estudo de sua experiência e aptidão para o negócio, da verificação de sua idoneidade financeira e do fiador ou da procura de um novo candidato a recompor o mix do empreendimento, perdida com a saída do cedente.
V – Referências
ABRASCE. Aspectos Jurídicos em Shopping Centers. São Paulo: ABRASCE, 2011.
BRASIL. Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial da União: Brasília, DF, 21 out. 1991.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação cível n. 20130110964449. Relatora: Gislene Pinheiro. Brasília, 17 de março de 2015. Disponível em: < https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/311096484/apelacao-civel-apc-20130110964449 >. Acesso em 23 de março de 2021.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação cível n. 1028877-86.2017.8.26.0114. Relator: Carlos Dias Motta. São Paulo, 30 de abril de 2019. Disponível em: < https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/754755852/apelacao-civel-ac-10154075120188260114-sp-1015407-5120188260114/inteiro-teor-754755872?ref=serp >. Acesso em 23 de março de 2021.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação cível n. 0004524-39.2013.8.19.0209. Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto. Rio de Janeiro, 08 de março de 2016. Disponível em: < https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/351508013/apelacao-apl-45243920138190209-rio-de-janeiro-barra-da-tijuca-regional-4-vara-civel >. Acesso em 05 de abril de 2021.
JÚNIOR, Suhel Sarhan. Curso de Direito Empresarial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Processo, 2019.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.
[1] Também conhecidas como Fundos de Comércio ou Cessão de Uso, se referem a um pagamento adiantado ao locador, como espécie de reserva que visa garantir o contrato de locação comercial, não sendo o valor desembolsado pelo locatário associado ao aluguel ou a alguma forma de garantia contratual.
Naira da Silva Marcondes
Atuação profissional no varejo de Shoppings Centers.
