Com exceção da opressora Constituição Federal (CF) de 1937, desde o Império até a CF/88, o direito à liberdade de expressão sempre esteve presente. O constituinte de 88 assegurou a todo cidadão a liberdade de manifestar o que pensa no art.5º, inciso IV. Enquanto, no inciso IX, trata livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura.
Quanto à efetividade, o Princípio sempre foi fragilizado por leis de regulamentação da imprensa. Esta fragilização foi bem resolvida pelo STF ao decidir em seu plenário, a ADPF 130 (21 anos após promulgação da CF/88), onde proibiu qualquer legislação regulamentadora ao direito de expressão do pensamento, já que o próprio sistema de freios e contrapesos da Constituição, assegura ao ofendido a recomposição do direito (direito da personalidade, da imagem, privacidade e pelo direito de resposta).
Neste diapasão, o STF excluiu do ordenamento jurídico a Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) vigente até 2009. Inconteste até aqui, que não pode o legislador propor e muito menos aprovar qualquer lei que tente regular o irrestrito Direito Constitucional à Liberdade de Expressão. Assim, impossível admitir qualquer argumento que torne possível um controle prévio ou posterior de ofício, que restrinja a liberdade de expressão nas redes sociais.
A decisão do plenário na ADPF 130 deve ser o único parâmetro das turmas e ministros do Supremo, salvo nova apreciação do tema em plenário. Enfatize-se que os Recursos Repetitivos STF-Tema 533 e 987, tratando respectivamente dos artigos 19 e 21 da lei nº 12.965/2014, diretamente não se afetam a questão de censura prévia ou autorizam intervenção de ofício de autoridade para regular a liberdade de expressão.
O art.19, trata da responsabilização civil do provedor, nos danos decorrentes do abuso da liberdade de expressão de seus usuários, com a condicionante de que a responsabilização ocorre, depois deste descumprir ordem judicial para retirar um conteúdo, necessariamente fruto da ativação do judiciário pelo ofendido, na via cível (reparação do dano-art. 927), onde deve provar a lesão da norma ou na via penal (calúnia, difamação e injúria), com o ônus probante do denunciante (CPP, art.156).
Assim, presente no Marco Civil da Internet o direito de se provar a verdade dos fatos previstos nas legislações da imprensa desde a monarquia até a lei nº 5.250/67, com a diferença da prova ocorrerá no âmbito do judiciário, dando assim efetividade ao inciso V do art. 5º, que assegura ao ofendido a resposta proporcional ao agravo. Jamais poderá haver censura prévia de nenhum órgão e muito menos do provedor da internet.
O Tema 533 trata do art. 21, quanto ao dever de empresa hospedeira de sítio na internet de fiscalizar o conteúdo publicado, podendo retirá-lo nas situações taxativas (imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado). O artigo protege o direito à personalidade, em especial à intimidade, assegurado na Constituição.
Observe-se que é exigido a prévia notificação do infrator sob os motivos que determinaram a retirada do texto, face à reclamação do ofendido, desde que presente a especificidade do art.21.
Por todo exposto, podemos concluir que; a) Inexiste qualquer lei vigente regulamentando a liberdade de expressão desde 2009; b) A decisão de plenário do STF na ADPF 130 deve ser observada pelos ministros e turmas do STF, enquanto vigente, na forma do art. 101 do Regimento Interno do STF; c) É defeso a qualquer autoridade diante do arquétipo constitucional acima, proceder a qualquer tipo de censura prévia ou posterior, ressalvado àquelas originárias de determinações judiciais, oriundas da ativação do judiciário pelo próprio ofendido, no âmbito civil ou no âmbito penal, desde que assegurado o pleno exercício de defesa; d) Não existe na Lei nº 12.965/2014 (artigos 19 e 21) nenhuma normatização quanto a censura prévia; e) Todas as decisões de ofício do judiciário ou de provedores quanto a retirada de textos ou qualquer material de divulgação na internet que não se trate das situações acima, afrontam o princípio da plena liberdade de expressão e, por consequência, mitigam a plenitude de um Estado de Direito.
Luiz Fernando Maia
Advogado, mestre em Direito Constitucional, e sócio fundador do escritório LF Maia Sociedade de Advogados
