I- A subsidiariedade das medidas cautelares
O Código de Processo Penal sofreu uma grande e relevante modificação no que tange a temática do sistema de medidas cautelares. A lei 12.403 do ano de 2011 incluiu no CPP um artigo para dispor sobre as medidas cautelares diversas da prisão, apresentando um rol de medidas consideradas menos gravosas em comparação com a prisão.
No entanto, o julgador não pode escolher dentre as medidas apresentadas nesse rol e aplica-las sem que existam os requisitos suficientes a prisão, essas medidas diversas possuem carácter subsidiário e devem ser aplicadas quando atingem o mesmo fim proposto de uma prisão, mas constituí uma medida menos gravosa ao preservar a liberdade do agente. [1]
Não podendo ser aplicada de maneira autônoma e sim de forma subsidiária, pois igualmente restringe a liberdade de alguém antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visto que a “medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação”. [2]
Por isso o seu caráter subsidiário deve ser observado, visto que a indevida aplicação das medidas cautelares diversas sem a observância de todos os requisitos representa uma medida ilegal, visto que “não são medidas automáticas, bastando que haja investigação ou processo. Elas restringem a liberdade individual, motivo pelo qual precisam ser fundamentadas.” [3]
Sendo assim, tendo em vista que as medidas cautelares diversas somente poderão incidir em um caso concreto quando houver requisitos suficientes a prisão preventiva, o que importa em falar que é imprescindível a existência de fumus commissi delicti e periculum libertatis, bem como respeito aos princípios norteadores das prisões cautelares às hipóteses de admissibilidade de prisão preventiva e dever de fundamentação da decisão que aplica uma dessas medidas. Seguindo nesse diapasão a doutrina do Renato Brasileiro de Lima dispõe que:
[…]Como espécies de provimentos de natureza cautelar, tais medidas jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação também estará condicionada à presença do fumus comissi delicti e de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. [4]
Por isso a primeira análise a ser realizada é quanto à possibilidade de decretação de prisão preventiva, estando presente todos os requisitos da prisão preventiva, o magistrado, motivadamente, deve analisar se, sob o comando dos princípios das prisões cautelares, a prisão é proporcional ao caso concreto; se não existe uma medida cautelar diversa que igualmente conseguiria tutelar o processo de forma menos invasiva a liberdade do denunciado.
Sendo mais adequado o entendimento apresentado pelos Doutrinadores Lenio Luiz Streck e Aury Lopes Jr. ao dispor o seguinte raciocínio lógico
[…]há requisitos para a prisão? Se sim, em tese deve-se prender. Daí o juiz deve se indagar: essa medida (encarceramento) é adequada? É necessária (a medida de encarceramento)? É possível substituir a prisão (encarceramento) por uma menos gravosa? Se a resposta for positiva, então, sim, entra o art. 319. [5]
Seguindo no mesmo sentido, o próprio Código de Processo Penal assim dispõe, em seu artigo 282, §6º, impondo ao magistrado o dever de justificar de forma fundamentada o não cabimento da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar. Tendo em vista que a prisão somente poderá ser determinada quando não for cabível a substituição por uma das medidas cautelares diversas da prisão, seguindo esse entendimento a Doutrina de Norberto Avena, ao tratar sobre as óticas da aplicação das medidas cautelares alternativas:
[…]Esta cautela do legislador foi pertinente. Isto porque, na praxe forense, via-se, com frequência, fundamentações genéricas acerca do descabimento da substituição da preventiva pelas cautelares dos arts. 319 e 320 do CPP, limitando-se a decisão a sustentar o risco de ineficácia a partir de aspectos ligados à natureza ou gravidade da infração. Agora isto não basta. Sob pena de constrangimento ilegal, impugnável por meio de habeas corpus, o não cabimento das cautelares diversas da prisão deve ser justificado, circunstanciadamente, a partir das peculiaridades do caso concreto, que deverão ser expostas na decisão segregatória. [6]
Essas medidas cautelares não são autônomas, pois “as medidas alternativas somente podem ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação fática.” [7]
Sendo esse entendimento de relevante importância para o Judiciário Brasileiro, representando a legalidade e proporcionalidade do sistema de cautelares do processo. Visto que aplicação autônoma dessas medidas representa uma ilegalidade, pois são medidas que se quer deveriam existir quando desvinculados dos requisitos da prisão preventiva.
Desse modo, os requisitos da prisão preventiva são necessários para aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas, esse entendimento não é unânime na doutrina, o professor Paulo Rangel protesta, em sua doutrina, o entendimento de que as medidas cautelares da prisão são autônomas. [8] tendo como oposição a doutrina de Lenio Luiz Streck, Aury Lopes Jr., Renato Brasileiro de Lima, Luiz Regis Prado dentre outros.
Presentes os requisitos da prisão preventiva, o magistrado com fundamento no princípio da proporcionalidade, da intervenção mínima do Estado, deve se questionar sobre a existência de uma medida cautelar menos gravosa e que respeite as garantias fundamentais.
Nesse sentido “O juiz deve perguntar: existe uma medida cautelar menos gravosa para que se possa atingir o fim colimado pelo processo?” [9] Se sim, essa medida deve ser aplicada e não a decretação de sua prisão preventiva.
Desse modo a adequação da medida a ser aplicada no caso concreto é imprescindível para salvaguardar os direitos e garantias da população, “a adequação é o equilíbrio encontrado entre o meio empregado e o fim que se persegue. O meio que se utiliza não pode ser mais gravoso do que o fim que se quer alcançar.” [10]
Nesse sentido também preceitua o Doutrinador Fernando Capez, para quem “se houver uma providência cautelar menos gravosa que seja suficiente para atingir os fins garantidores do processo, a prisão será considerada sem justa causa, caracterizando constrangimento ilegal.” [11] daí que surge o entendimento de que essas medidas cautelares diversas seriam subsidiárias dentro do regramento das medidas cautelares.
II-Medida cautelar de suspensão do exercício de função pública
Assim como todas as medidas cautelares, a medida de suspensão do exercício de função pública, também requer a existência dos requisitos da prisão preventiva. O que importa em falar que é imprescindível a existência de fumus commissi delicti e periculum libertatis, bem como respeito aos princípios norteadores das prisões cautelares às hipóteses de admissibilidade de prisão preventiva e dever de fundamentação da decisão que aplica essa medida, conforme explanado no tópico anterior.
Além disto é importante ressaltar o risco que uma medida como esta pode causar, o mal uso desta medida cautelar, sem o cumprimento dos requisitos necessários, cerceia o exercício da atuação de um funcionário público e pode representar uma ofensa ao Estado Democrático de Direito.
A inexistência de um prazo de duração para a manutenção da aplicação da medida de afastamento, pode por exemplo manter afastado um membro do Legislativo ou Executivo, democraticamente eleito, até o fim do seu mandado, visto que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de afastamento inclusive daqueles que exercem cargos eletivos na Ação Cautelar 4.070/DF. Daí se desprende uma possível discussão quanto a constitucionalidade dessa medida. [12]
Nesse caso, o STF também entende que uma vez deferida a aplicação dessa medida de afastamento, o processo deverá ser encaminhado a respectiva casa a que pertencer o parlamentar, nesse sentido a doutrina de Daniel Marchionatti:
[…]compete à Casa Legislativa do parlamentar deliberar sobre as cautelares que interfiram no exercício do mandato, podendo sustar sua eficácia. Assim, o STF decidiu que ‘se encaminhará à Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar, para os fins a que se refere o art. 53, § 2º, da Constituição, a decisão pela qual se aplique medida cautelar, sempre que a execução desta impossibilitar, direta ou indiretamente, o exercício regular de mandato’. [13]
Entendimento que proveio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade de número 5.526, ao entender que, mesmo possuindo imunidade processual, aos parlamentares federais pode ser aplicada a medida cautelar de afastamento da função pública. E a decisão que decreta o afastamento “deverá ser encaminhada à Câmara dos Deputados ou ao Senado no prazo de 24 horas”. [14]
Tendo em vista a importância dessa medida, é possível observa-la em legislações especiais diversas do CPP, pois se trata “cautelar destinada, primordialmente, aos funcionários públicos, nos crimes contra a administração pública, tais como peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação, bem como aos agentes de crimes contra instituições econômicas ou financeiras.” [15]
Bem como é visível na Lei de Organização Criminosa que afirma que o julgador poderá determinar o afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
Mantendo o Periculum libertatis na modalidade Conveniência da Instrução Criminal, conforme previsto no artigo 312 do CPP, nessa hipótese o afastamento poderá ser realizado quando existirem provas de que o estado de liberdade do acusado poderá interferir no decorrer da instrução processual, seguindo no mesmo sentido, o art. 56, § 1º, da Lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta De Inconstitucionalidade 4.911/ DF, seguiu esse entendimento. No entanto, acrescentou que nesse caso de necessidade para a investigação ou instrução processual, o afastamento somente poderá ser realizado “quando demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria administração pública (…)”
Ademais, é importante que o fato delituoso investigado tenha relação direta com o ofício desempenhado, caso não tenha relação com a profissão essa medida se torna não cabível, nas palavras de Norberto Avena:
[…]É necessário que haja indicativos de que o agente se utilizou das prerrogativas ou vantagens de sua função ou da atividade que exerce para a prática do delito ou, pelo menos, para realizá-lo com maior facilidade, com maior lucratividade ou com a certeza de que, nessa condição, serão menores as chances de ser descoberto. [16]
No que tange a tutela da própria administração pública, Renato Brasileiro de Lima especifica que a fundamentação do Periculum libertatis “deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração delituosa.” [17]
III- Problemática que corrompe o devido processo legal
Todas a medidas cautelares são válidas e devem ser aplicadas, tal como prisão preventiva quando cumpridos os requisitos da existência de Fumus Commissi Delicti e Periculum libertatis, respeito às hipóteses de admissibilidade e os princípios constitucionais e os próprios do regramento da prisão cautelar.
Quanto a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública, esta não pode ser acatada pelo juiz, diante da solicitação do Ministério Público, quando inexistentes os requisitos da prisão preventiva. Visto que esses requisitos representam a base do sistema cautelar do Código de Processo Penal.
Nesse diapasão, fere o devido processo legal a aplicação dessa medida cautelar, ou das demais, quando não houver fundamentos suficientes a prisão preventiva do acusado. Pois as medidas cautelares somente possuem incidência de forma subsidiária.
A atuação do magistrado consiste em analisar se a medida cautelar é adequada ao fim desejado, conforme dispõe o artigo 282, II do CPP. De modo que a medida a ser tomada deve conter adequação com o às gravidades do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
E a necessidade da medida cautelar, visto que a prisão preventiva somente deve ser aplicada como última opção. Sendo assim, se estiverem presentes os requisitos dessa prisão, o magistrado deve analisar se é cabível as outras medidas cautelares que igualmente garantem a eficácia do sistema penal na apuração e aplicação da norma penal.
Desse modo, em respeito ao Princípio da Motivação e ao disposto no CPP, cabe ao magistrado o dever de justificar de forma fundamentada o não cabimento da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar. Tendo em vista que a prisão somente poderá ser determinada quando não for cabível a substituição por uma das medidas cautelares diversas da prisão.
Por isso requer o exercício hermenêutico de análise de cumprimento de existência dos requisitos da prisão preventiva, para então aplicar uma medida cautelar diversa que igualmente tutele o processo, justificando de forma fundamentada o não cabimento dessas outras medidas cautelares diversas da prisão, tal como do afastamento do servidor público.
A aplicação das medidas cautelares sem o devido respeito a essa lógica de cumprimento dos requisitos da prisão preventiva, ou seja, de forma autônoma, corrompe o Princípio do Devido Processo Legal, pois vai na contramão do regramento cautelar disposto no Código de Processo Penal.
Para aplicar uma medida diversa da prisão, deve haver requisitos para a prisão, pois a medida diversa não pode ser aplicada de maneira autônoma e sim de forma subsidiária, visto que igualmente restringe a liberdade de alguém antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visto que a “medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação”. [18]
IV- Conclusão
De acordo com as análises apuradas, conclui-se que a medida de suspensão somente incidirá como uma opção menos gravosa em comparação com a prisão cautelar. Cautelar esta que igualmente atingirá a finalidade do sistema cautelar qual seja a proteção e garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Daí é perceptível a natureza jurídica de subsidiariedade medida de suspensão do exercício de função pública, que somente será aplicada quando existirem os requisitos que legitimam a aplicação da prisão preventiva; e puderem igualmente tutelar o objetivo da medida em cada caso concreto quando aplicadas, não podendo ser aplicada de forma autônoma, sob pena de corromper com o devido processo legal.
Para tanto, o dever de fundamentar do magistrado, conforme previsto no Código de Processo Penal e na Constituição Federal, deverá constar todos os requisitos da prisão preventiva.
Impondo ao magistrado o dever de justificar de forma fundamentada os requisitos da prisão preventiva, para então apontar o cabimento, ou não, da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar, tendo em vista que a prisão somente poderá ser determinada quando não for cabível a substituição por uma das medidas.
V- Referencias
[1] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal, 8ª edição. Salvador: Juspodivm, 2020, página 1.132.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 17ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020, página 714.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2020. página 1.019.
[4] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal, 8ª edição. Salvador: Juspodivm, 2020, página 1.132.
[5] STRECK, Lenio Luiz, L., & LOPES JR, Aury (2020). Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Conjur. https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao
[6] AVENA, Norberto. Processo Penal. 12ª edição. São Paulo: Forense Ltda. 2020. página 1769.
[7] STRECK, Lenio Luiz, L., & LOPES JR, Aury (2020). Medidas “diversas” do artigo 319-CPP exigem requisitos de prisão. Conjur. https://www.conjur.com.br/2020-set-15/streck-aury-medida-diversa-exige-requisitos-prisao
[8], [9], [10] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 27ª edição. São Paulo: Editora Gen, 2019, página 1358.
[11] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª edição. São Paulo: Saraiva. 2012. Página 356.
[12] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 17ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020, página 720.
[13] MARCHIONATTI, Daniel. Processo penal contra autoridades. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2019. Página 240.
[14], [15] AVENA, Norberto. Processo Penal. 12ª edição. São Paulo: Forense Ltda. 2020. página 1.784.
[16] AVENA, Norberto. Processo Penal. 12ª edição. São Paulo: Forense Ltda. 2020. página 1.785
[17] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal, 8ª edição. Salvador: Juspodivm, 2020, página 1.740
[18] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 17ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020, página 714.
Advogado.
