Conceito
“A adoção é um ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim” (PEREIRA, 2017, p. 475).
Introdução
O instituto da adoção é um dos mais antigos sendo desnecessário buscar suas origens mais remotas (DIAS, 2017). O CC/1916 referia-se à adoção de menores e maiores de idade como adoção simples, sendo feita através de uma escritura pública. Somente pessoas que não possuíam filhos tinham o direito de adotar, sendo certo que o vínculo de parentesco era apenas entre o adotante e o adotado não estendendo aos seus respectivos familiares.
Modificações no ordenamento jurídico referente à adoção
Com o advento da Lei nº 4.655/65 que dispunha sobre a legitimação adotiva, a adoção deixou de ser por escritura pública e passou a ser através de decisão judicial irrevogável.
Com isso, o adotado deixou de ter vínculo com a sua família natural, cessando, assim, os direitos e obrigações oriundos desta.
Em 1979 entrou em vigor o Código de Menores (Lei nº 6.697/79) que substituiu a legitimação adotiva (Lei nº 4.655/65) pela adoção plena. A nova legislação manteve alguns aspectos da lei anterior, entretanto, houve uma mudança no que tange a extensão do parentesco aos familiares do adotante. No registro de nascimento do adotado passaram a constar automaticamente os nomes dos avós, assim, não necessitando de autorização expressa.
A CRFB/1988 nos seus artigos 226 a 230 contribuiu para eliminar a distinção entre adoção e filiação proibindo quaisquer designações discriminatórias. O ECA, trouxe maior efetividade, passando a regular a adoção dos menores de 18 anos, assegurando-lhes todos os direitos, inclusive, os sucessórios (DIAS, 2017).
“O filho adotivo não é um filho de segunda categoria e não pode sofrer discriminação em relação aos demais filhos” (FARIAS e ROSENVALD, 2018, p.984). Desta forma, com a CRFB/1988 o adotado passou a ter os mesmos direitos que antes cabia apenas ao filho biológico, conforme reza o §6º do art. 227 da CRFB/1988: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o mesmo prazo da licença-adotante para a licença-gestante, conforme decisão in verbis:
Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.
O Ministro Luís Roberto Barroso, relator do recurso, enfatizou o § 6º do art. 227 da CRFB/1988, destacando a igualdade entre os filhos no que concerne à licença a maternidade. De acordo com ele, diferente do serviço privado que é regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas, no serviço público há uma discriminação entre gestante e mãe adotante, principalmente em razão da idade do adotado.
Ainda, segundo ele quanto maior a criança mais importante que haja o tempo de convivência com os pais, uma vez que muitas crianças maiores são rejeitadas pelos casais que as adotam. As pessoas pensam que as crianças maiores precisam de menos cuidados que um recém-nascido, todavia, é exatamente ao contrário, pois quanto maior a idade, maior será a dificuldade de adaptar à nova família, portanto, não é possível conferir uma licença maternidade menor para os adotados mais velhos.
Com o advento da CRFB/1988, o CC/1916 tornou-se conflitante em relação aos dispositivos que tratavam da adoção, tendo em vista que interpretava a adoção como sendo oportunidade para os casais que não podiam ou não tinham filhos, terem. Mas, com o surgimento do ECA e do Código Civil de 2002 (CC/2002) houve significativos avanços no campo da adoção e, principalmente, em relação a tutela da criança e do adolescente.
Nesse sentido, FARIAS e ROSENVALD (2018, p.985), destacam:
A ideia de que a adoção era o mecanismo para conceder um filho a alguém que, biologicamente, não poderia ter foi afastada, prevalecendo a concepção do instituto como mecanismo de colocação em família substituta, consubstanciando o direito à convivência familiar e à proteção integral do adotado.
Desta forma, a filiação socioafetiva tornou-se irrevogável e irretratável, de modo que, além das características mencionadas, bem como do princípio da isonomia entre os filhos, a adoção deu oportunidade às crianças que foram afastadas de seus lares, devido ao ambiente de risco em que viviam.
Assim, leciona FACHIN (2001, p.152 apud FARIAS e ROSENVALD, 2018, p.985) “a adoção trouxe oportunidade para a plena inserção do adotando em um ambiente familiar saudável ao desenvolvimento”.
A CRBF/88 prevê que toda criança e adolescente merecem viver em um ambiente familiar saudável, que contribua para o desenvolvimento psíquico e físico, mantendo uma vida digna, sem violação aos seus direitos fundamentais.
Portanto, caso haja situações que tragam risco para a criança e para o adolescente dentro do seu núcleo familiar, o poder público está obrigado a afastar ou destituir o poder familiar daquela família.
A destituição do poder familiar
O poder familiar apresenta as características de irrenunciabilidade e indisponibilidade.
Conforme leciona GONÇALVES (2012) os pais não podem renunciar ou dispor do poder familiar, pois, caso contrário, estariam retirando de si uma obrigação de ordem pública que foi inserida pelo Estado. Todavia, em que pese o poder familiar ser regido por tais características existe uma exceção.
Esta exceção está disposta no art. 16 do ECA, este artigo aborda a destituição ou suspensão do poder familiar, bem como o pedido expressamente feito pelos pais de colocação da criança ou adolescente em família substituta.
A extinção do poder familiar está disciplinada no art.1.635 do CC/2002. Os primeiros três incisos deste cuidam da extinção pela morte dos pais ou dos filhos, pela emancipação ou pela maioridade. Assim, quando há o falecimento dos pais e/ou dos filhos, desaparecerá o poder familiar, tendo em vista que a personalidade do ser humano finda com a morte, cessando, assim, todas as relações jurídicas das quais o sujeito era titular (MADALENO, 2018).
No mesmo diapasão, quando há a emancipação ou quando o adolescente atinge a maioridade, não há que se falar em continuação do poder familiar, uma vez que passa para a idade adulta e torna-se capaz para exercer todos os atos da vida civil, conforme disposto no art. 5º do CC/2002.
O art. 1635 do CC/2002 também aborda a extinção do poder familiar através da adoção.
Ocorre que, nessa modalidade para que a criança seja colocada em família adotiva, tem que haver o afastamento da família natural. Todavia, faz-se necessário que tal afastamento seja por sentença, na qual também haverá a necessidade de ser decretada a extinção do múnus pela adoção.
Desse modo, “a destituição do poder familiar torna-se um pressuposto lógico para que haja a adoção, pois, esta medida pura e simples, não extingue o encargo parental dos pais biológicos” (MACIEL, 2018, p.177). Por isso, acredita-se que o legislador ao elaborar esse inciso, quis relacionar a adoção com o consentimento dos pais – redação dada pela lei nº 13.509/2017.
Desta forma, em que pese ser inapropriado o termo “renúncia”, pois, a característica do instituto é a irrenunciabilidade, o que causaria uma contradição, o que essa nova redação trouxe foi uma modalidade que se enquadra dentro da exceção disposta no art. 166 do ECA.
Desse modo, leciona MACIEL (2018, p.177):
A doutrina e a jurisprudência passaram a entender que a regra da indisponibilidade do poder familiar permitiria esta exceção. Sendo assim, com a exteriorização de vontades colhidas em audiência, os pais poderiam despojar-se do poder familiar, na forma do art. 166 do ECA. Desta maneira, a natureza jurídica da manifestação de vontade dos pais seria, também, a de um pressuposto lógico para a colocação em família substituta do filho, na modalidade de adoção, conforme o art. 45 do ECA.
Destarte, a adoção não pode ser considerada como uma mera causa de extinção do poder familiar, visto que ela é um dos meios através dos quais cria-se novo vínculo parentesco.
Assim, a criança ou adolescente não ficará em nenhum momento sem estar submetida ao poder familiar. Vale ressaltar que quanto às crianças institucionalizadas a realidade é diversa, havendo em alguns casos fragilidade na garantia do conteúdo deste direito.
O inciso V do artigo 1.635 do CC/2002 traz a destituição do poder familiar por decisão judicial. Nesse caso, o dispositivo remete ao artigo 1.638 que elenca as situações nas quais os pais (pai e/ou mãe) poderão perder o poder familiar, tais como: abandono, castigo imoderado ao filho, exposição do filho à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes.
Vale enfatizar que o inciso II do referido artigo traz a hipótese de destituição do poder familiar por aplicação de castigo imoderado ao filho. MADALENO (2018) aborda que o uso da palavra “imoderado” pelo legislador traz divergência em relação ao disposto na Lei nº 13.010/2014, conhecida como Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo.
Conforme MADALENO (2018, p.918):
“Quando a lei proíbe expressamente o castigo imoderado do filho, está referindo, a contrário senso, a admitir no poder familiar o castigo físico moderado, o qual durante muito tempo teve a conveniência da sociedade, que via na reprimenda física uma forma admissível de educar, tanto que estendia aos professores essa mesma faculdade se os filhos tivessem comportamento censurável no ambiente estudantil”.
A referida lei estabelece que qualquer forma de punição física deve ser considerada ilícita, e que os filhos devem ser educados mediante diálogo e compreensão, excluindo, assim, a opressão física ou até mesmo psicológica.
Em relação ao inciso III do artigo 1.635 do CC/2002, atos contrários à moral e aos bons costumes, leciona GONÇALVES (2005, p.374 apud MADALENO 2018, p.919)
O lar é a primeira escola dos filhos e onde eles formam a sua personalidade, devendo os pais ter todo o cuidado e a inquestionável obrigação de manter uma postura digna e honrada, na qual a sua prole irá se espelhar, pois das atitudes dos genitores os filhos tiram os seus próprios exemplos, bastando a convivência para o bom ou mau aprendizado.
O inciso V do artigo 1.638 CC/2002 foi incluído pela Lei nº 13.509/2017, que estabelece também incorre na perda do poder familiar aqueles que entregarem de forma irregular o filho para terceiros para fins de adoção.
A Lei nº 13.715/2018 acresceu o parágrafo único no artigo 1.638 do CC/2002: aqueles que praticarem contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente os delitos de homicídio, feminicídio, lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, estupro, ou qualquer outro crime sexual, perderão o poder familiar por ato judicial.
Com relação à suspensão do poder familiar, o artigo 1.637 CC/2002 traz: abuso de autoridade, falta aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como a ruina dos bens dos filhos. Além disso, no parágrafo único há previsão da suspensão à condenação por sentença irrecorrível, cujo delito ultrapassa a pena de 2 (dois) anos de prisão.
MACIEL (2018) faz uma crítica quanto a ordem topológica que o CC/2002 trata dessas questões, pois de acordo com a autora a extinção do poder familiar, é uma punição mais grave, que veio antes da suspensão, sendo assim:
Melhor seria que as disposições referentes à suspensão fossem inseridas, topologicamente, antes da extinção, já que suas consequenciais são mais brandas.
Todavia, o legislador civil preferiu manter-se na mesma linha, tratando da suspensão após traçar as causas de extinção do poder parental (MACIEL, 2018, p. 173).
É muito importante entender que a destituição do poder familiar sempre deve ser fundamentada no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois ao retirar uma criança do seio de sua família natural, é preciso ter cuidado para que não venha sofrer traumas e, se porventura isso ocorrer existir, seja o mínimo possível.
Nesse sentido, MACIEL (2018) chama a atenção para a prudência ao decretar a suspensão ou destituição do poder familiar, tendo em vista que tais medidas são consideras drásticas, e por isso, merecem cautela.
A suspensão e a destituição do poder familiar são as sanções mais graves impostas aos genitores, devendo ser decretadas por sentenças, em procedimento judicial próprio, garantindo-lhes o princípio do contraditório e o da ampla defesa, na hipótese de seus atos se caracterizarem como atentatórios aos direitos do filho (MACIEL, 2018, p.173)
No mesmo diapasão, é relevante trazer acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) em sede de recurso pautado no melhor interesse da criança, bem como no descumprimento dos deveres de guarda e proteção, que negou provimento a Apelação interposta pelos genitores da criança, conforme a seguir in verbis:
Destituição do poder familiar E ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL – Sentença que destituiu os genitores do poder familiar sobre a criança V. – Apelações dos genitores – Alegação de desacerto do julgado – Pedido de reforma da sentença para reverter a destituição do poder familiar e o acolhimento institucional – Prova técnica e oral aptas a apontar e a demonstrar o abandono e ausência dos acionados nos cuidados da criança– Descumprimento dos deveres de guarda e proteção caracterizados – Inviabilidade de Reintegração Familiar – Menino que foi deixado pela genitora com o pai, há cerca de 03 anos – Criança que passou a sofrer agressões físicas sérias por parte do genitor e da respectiva companheira – Criança que tem pavor em relação à possibilidade de retorno ao convívio com o pai – Inaptidão de cunho financeiro, psicológico e social para genitora reaver os cuidados da criança – Inércia da genitora quanto deveres decorrentes do poder familiar, ante o abandono da criança com o pai – Ausência de ente da família extensa apto e disposto para assumir a guarda da criança, nos termos dos arts. 19 e 100, do ECA e 227 da CF – Superiores interesses da menor que devem ser o norte para o deslinde do caso – Medida combatida que se mostra a mais adequada à efetivação do direito ao convívio familiar e social garantidos pelos arts. 227 da CF e 19 do ECA – Destituição do Poder Familiar que encontra fundamento nos arts. 1.637, 1.638, II e IV, do C.C. e inciso I em relação ao genitor, 98, II e 129 X, do ECA – Definitividade do acolhimento – Situação de risco caracterizada a legitimar a medida imposta nos termos dos arts. 98, II e 101, VII e § 9º do ECA – Irreversibilidade da situação evidenciada
– Providência adotada necessária para a defesa dos direitos do infante – Criança em estágio de convivência com família substituta – Manutenção da sentença. Apelações não providas.
Trata-se de um caso de destituição do poder familiar em que uma criança sofreu abandono pela mãe, foi criada pelo pai e madrasta. Ocorre que, estes a agrediam, portanto, após análise da equipe técnica do Ministério Público, bem como do Magistrado, concluíram que devido às violações legais, com fundamento no melhor interesse da criança pela necessidade da destituição do poder familiar com a inserção da criança em família substituta, ante a ausência de família extensa apta.
Desta forma, para que haja a destituição do poder familiar é de suma importância uma análise técnica jurídica baseada no melhor interesse da criança através de uma equipe interprofissional. A decisão pela destituição ou suspensão do poder familiar proferida pelo juiz e pelos tribunais deve ser sempre ponderada considerando o caso concreto com cada nuance que o envolve. É preciso comprovação de violação dos dispositivos legais.
Ressaltamos que justificativas, como por exemplo, a carência de recursos, não encontram ressonância, conforme o art. 23 do ECA. No caso de hipossuficiência financeira, a família deve ser incluída em programas assistenciais.
Referências Bibliográficas
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 12.ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.Curso de Direito Civil: Famílias, 10 ed. Ver. e atual, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADALENO, Rolf. Direito de Família, 8. Ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Vol. V / Atual. Tânia da Silva Pereira. – 25. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
Advogada - Graduada pela Universidade Paulista UNIP – Pós Graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito - EPD, Pós Graduada em Direito Previdenciário – Faculdade Legale, Presidente da Comissão de Violência Doméstica- Subseção 103° OAB/SP Vila Prudente (Gestão 2019 a 2021).
Membro da Comissão Jovem Advocacia OAB SP - Membro da Comissão de Direito Penal na empresa OAB Ipiranga - 100ª Subseção
Professora Universitária no Colégio Santa Rita Ibec - Professora/auxiliar de necropsia/pericia criminal na empresa Cisa Ciep Cursos Profissionalizantes Sócia Majoritária do escritório Medina Advocacia & Consultoria
