A redução da proteção conferida pelo intervalo intrajornada perante a Lei 13.467/2017 e a Súmula 437 do TST

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Coordenador: Ricardo Calcini.

Introdução
A denominada “Reforma”[1] Trabalhista alterou o §4º do art. 71 da CLT para passar a prever que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implicará o pagamento apenas do período suprimido com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, atribuindo-lhe uma natureza indenizatória.

A nova redação importa em uma alteração profunda sobre as bases protetivas sob as quais subjaz a Súmula 437 do TST, que prevê, em seu item I, que a redução do intervalo intrajornada, ou mesmo sua supressão, implica em pagamento total do período correspondente (ou seja, do intervalo intrajornada), e não somente do suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Dessa forma, e para fins sumulares (em seu item III), a natureza desse pagamento é salarial.

Afirma-se a profunda alteração dos fundamentos de Direito do Trabalho na existência e garantia do intervalo intrajornada ao trabalhador, pois basta cotejar-se a redação nova a que se alude com a redação da Súmula 437 do TST (e mesmo com a redação imprecisa do §4º do art. 71 anteriormente à “Reforma”) para se construir uma interpretação inicial muito clara: a de que ambas são diametralmente refratáveis.

O §4º do art. 71, até a “Reforma”, com redação dada pela Lei 8.923/94, possui, de fato, uma redação imperfeita ao aludir a remuneração de um tal “período correspondente” com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, quando o intervalo não for concedido pelo empregador. Pergunta-se: Que período seria esse? O período do espaço de tempo correspondente à supressão, que pode ser total ou parcial, ou o período do espaço de tempo equivalente ao instituto jurídico do próprio intervalo intrajornada, enquanto direito trabalhista?
Nunca pareceu ao autor deste breve escrito tenham sido devidamente respondidas as perguntas formuladas, embora uma interpretação válida sobre a supressão e a solução a ser aplicada pela Súmula 437 pareça envolver ambas as concepções: o sentido temporal e o instituto jurídico; ambas obrigando o empregador supressor do tempo para descanso e alimentação de seu empregado ao pagamento do período total do intervalo intrajornada com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O item I da Súmula 437 do TST considera que não conferido o intervalo de que se trata, mesmo que de modo parcial, obriga-se o pagamento do período correspondente, de modo integral, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Sendo medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, conforme, aliás, o item II da Súmula 437 corretamente pontua[2] , retirar do empregado esse direito ao descanso (ainda que parcialmente) significará que não se lhe conferirá o tempo de parada que a lei considera como o ideal para a manutenção da integridade de sua saúde, entendendo-se essa garantia como a concepção de que sua saúde não fique saturada ao longo dos anos de cumprimento de contrato, bem como a própria vida do trabalhador, além da segurança no ambiente laboral, pois o cansaço físico e mental é um fator de risco ao empregador, aos colegas de trabalho e a eventuais terceiros.

Ao reverso, o recado do legislador “reformista” é claro: conferir-se ainda que parcialmente o intervalo intrajornada não pode fazer recair o ônus ao empregador de pagamento do período total como se nenhum intervalo houvesse sido dado. Deve-se pagar apenas o período suprimido. Para aqueles que trabalham em duração contínua de mais de 6 (seis) horas, o intervalo considerado ideal pela lei é de 1(uma) hora, mas a Lei 13.467/2017 extermina com a determinação que o caput do art. 71 prevê ao empregador, temperando-se a força normativa daquela previsão[3] .
Portanto, pode-se afirmar que são diversos os aspectos que se pode reputar como preocupantes advindos dessa mudança legislativa: i. a redução do intervalo intrajornada não afronta o contrato de trabalho, bastando que se pague o período suprimido com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho; ii. esse acréscimo tem natureza indenizatória; iii. o §4º tempera o próprio sentido da cabeça do art. 71, ao qual está vinculado; e, por fim, como se verá abaixo, iv. a alteração legislativa ocorrida nos termos do §4º do art. 71 conflita com os próprios termos normativos, tanto do art. 611-A, III, quanto do art. 611-B, XVII da CLT.
À análise, portanto, dos aspectos citados acima.

1. Os fins buscados pelo intervalo intrajornada e os efeitos e a natureza de sua supressão

Não se tem pudor em já se afirmar que a alteração hermenêutica que decorre da nova redação do §4º do art. 71 da CLT é prejudicial ao empregado e aos fins colimados pelo Direito do Trabalho, pois que desconsidera o aspecto defensivo da saúde do trabalhador e da segurança no trabalho buscado pelo intervalo intrajornada.

O intervalo intrajornada para repouso e alimentação é um direito trabalhista ao necessário descanso; caso não importe (como não deve) em majoração na jornada do trabalhador, não é computado como tempo efetivo de prestação laboral, nem é remunerado como tal, conforme se depreende do §2º do art. 71 da CLT. É uma norma de medicina e segurança do trabalho a garantir a higidez mental e física do trabalhador.

Não obstante, a prática demonstra não ser incomum a não concessão integral do intervalo de que trata o caput do art. 71 da CLT, principalmente para aqueles que têm direito ao intervalo de uma hora.

Ressalvada a novidade trazida aos motoristas profissionais e atividades afins, pela Lei 13.103/2015, que acrescentou o §5º ao art. 71, que permite a redução ou o fracionamento do intervalo intrajornada mediante negociação coletiva, o TST é refratário à essa possibilidade negocial coletiva para os todos os demais trabalhadores, conforme o item II da Súmula 437.
A novel redação do §4º do art. 71 da CLT se apropria da ideia de que seja possível ao legislador alterar a natureza jurídica de determinado direito trabalhista, que tem, nesse particular, e ao contrário do que pode pensar o Poder Legislativo, natureza de norma de ordem pública, imperativa, irrevogável pelas partes.

A “Reforma” passa a tratar como indenizatório o acréscimo do percentual de 50% sobre a remuneração da hora normal do trabalho. Nesse ponto, conflita com o entendimento inverso, e correto, adotado no item III da Súmula 437 do TST que afirma que a parcela contida no §4º do art. 71 da CLT tem natureza salarial e repercute nas demais verbas salariais (e encargos sociais incidentes).

Sendo assim, outro efeito pretendido pela alteração legal é que caso incidente o acréscimo de 50%, que passa a tratar como indenização, não refletirá sobre as demais verbas com natureza salarial, bem como sobre seus encargos sociais.

Ora, esclareça-se que o intervalo intrajornada, se conferido aos moldes do art. 71, caput, da CLT não tem natureza remuneratória. Conforme apontado acima, reitere-se, caso o intervalo não importe (como não deve) em majoração na jornada do trabalhador, não é computado como tempo efetivo de prestação laboral, nem é remunerado como tal, como prevê o §2º do art. 71 (não alterado pela “Reforma”).

Questiona-se, dessa forma, como justificar que uma vez suprimido o intervalo intrajornada e, portanto, total ou parcialmente trabalhado, possa o “não-intervalo” (entendendo-se como tal aquele totalmente ou parcialmente não conferido) ser somente remunerado a título indenizatório? Para o subscrevente desse artigo fica difícil encontrar basear teóricas seguras a legitimar a transmutação da natureza levada a cabo pela nova redação do §4º do art. 71 da CLT.

Mesmo que se queira justificar tão-só o pagamento da verba, a título indenizatório, por um período que o empregado não terá faticamente prestado trabalho, não é essa a finalidade do intervalo intrajornada a ensejar o pagamento do período total com um acréscimo por sua inobservância. É o instituto jurídico que deve ser preservado, mediante incidência de determinada remuneração por seu descumprimento, não meramente o espaço temporal que seja ocasionalmente suprimido. Crê-se que é assim que deve ser interpretada a norma que deu ensejo à Súmula 437 do TST com a ampliação dada pela Resolução nº 185, em 2012.

Sendo o caput do art. 71 da CLT muito claro no sentido de afirmar que em qualquer trabalho contínuo que exceda 6 horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação (leia-se “e/ou”) de 1 (uma) hora, o §4º reformatado conflita com o aspecto assecuratório buscado por aquele, uma vez que passa a prever que não cumprindo o empregador com o intervalo intrajornada deve ser a supressão remunerada acrescida, a título indenizatório, de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Nunca convenceu este autor o argumento de que a Lei 8.923/94 tenha conferido à parcela de 50% sobre o período correspondente a natureza de hora extra. O mesmo se diga quanto à OJ 380 da SDI-I (convertida no item IV da Súm. 437)[4] quanto aos termos “habitualmente” e “extra”. Qual o fundamento de entender-se que sempre que o ordenamento jurídico parecer fazer alusão a um percentual de 50% deve ser ele encarado como hora extra, tal qual previsto no inc. XVI do art. 7º da CRFB? Parece um tanto subjetivista nominar uma parcela como a do §4º do art. 71 como “hora extra ficta”[5] , afinal esse dispositivo nunca fez alusão ao percentual previsto como de hora extra ou como de hora suplementar[6].

Até a “Reforma”, o §4º do art. 71 entende como contraprestacional o intervalo inatendido, ainda que seja parcial. Essa contraprestação é presumida pelo período total de intervalo não atendido com a incidência de acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a remuneração da hora normal de trabalho, sem classificações doutrinárias. Repita-se, o §4º do art. 71 nunca nominou o acréscimo como “hora extra” ou como “hora suplementar”. É a realidade fática que demonstrará, aí sim, a incidência, ou não, das efetivas horas extras. Caso o intervalo intrajornada seja total ou parcialmente trabalhado e importe em superação do módulo diário de 8 horas haverá a incidência das horas extras sobre o lapso de tempo que sobejar ao final do período constitucional máximo de trabalho cumulado com o pagamento da hora correspondente ao intervalo intrajornada desobedecido (1 hora para os que trabalham mais de 6 horas/dia) majorado com o acréscimo de 50%, por se tratar, tão somente, de norma de saúde, higiene e segurança do trabalho (pelo qual deveria o empregado intervalar a prestação laboral), e não, pensa-se, por se tratar de hora efetivamente extra (principalmente nos casos em que o módulo diário de 8 horas não for ultrapassado).

2. O conflito intrassistêmico entre as disposições normativas contidas no art. 71 da CLT, art. 611-A, inc. III e art. 611-B, inc. XVII

Outro aspecto polêmico é o de que o §4º do art. 71 da CLT também deixa aberta a pré-compreensão de que seja possível a redução fática do intervalo intrajornada em qualquer montante de espaço temporal sem grandes efeitos remuneratórios práticos. Parece trazer aos que o leem e o interpretam, que seja possível a redução do intervalo, seja em 5 minutos, seja em 10 minutos, seja mesmo em 30 minutos, em 40 minutos, ou ainda do intervalo por inteiro, bastando-se que se pague, a título indenizatório, o tempo que o empregado deixou de usufruir sob a base de cálculo do valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Entretanto, essa pré-concepção conflita com os termos do inc. III do art. 611-A da CLT que ao tratar da prevalência das convenções coletivas e dos acordos coletivos sobre a lei (leia-se, sobre o ordenamento jurídico[7] ) prevê que dispondo de intervalo intrajornada deve a negociação coletiva obedecer o limite mínimo de 30 minutos[8].
Observe-se a conclusão absurda a que se pode chegar: as negociações coletivas, sejam convenções, sejam acordos, sendo partícipes os órgãos sindicais, seja em ambos os lados, seja em apenas um dos lados, não podem reduzir aos que laboram por mais de 6 horas continuamente o intervalo intrajornada para menos de 30 minutos, porém se o empregador quiser fugir da “burocracia” das negociações coletivas poderá fazê-lo em período até superior a 30 minutos, sponte sua, bastando pagar ao seu empregado o valor do período suprimido com acréscimo de 50% com natureza indenizatória, a não refletir sobre as demais parcelas salariais e encargos sociais incidentes. Pode mais: pode deixar de cumprir a negociação coletiva pactuada, sob os mesmos efeitos remuneratórios.

Nesse ponto, o nó intelectivo que a “Reforma” dá é de criatividade ímpar. Ela consegue conflitar, em uma só leva, o §4º do art. 71, o inc. III do art. 611-A e o inc. XVII do art. 611-B.
Já se disse que o art. 71 e §§ é interpretável como norma de saúde, higiene e segurança do trabalho e, portanto, imperativa, inderrogável. É uma norma, nos termos redacionais do inc. XVII do art. 611-B, escusando-se a insistência assaz minuciosa e desgastante da redação deste artigo, “prevista em lei”. Portanto, conforme decorre do art. 611-B, inc. XVII, a norma aduzida do art. 71 e seus parágrafos é, a despeito da previsão expressa do art. 611-A, inc. III, infensa à flexibilização por norma coletiva, porque não se pode suprimir ou reduzir direitos decorrentes de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstos na legislação.

 

Conclusão
A mudança do patamar jurídico contido no §4º do art. 71 da CLT cria uma tal balbúrdia intrassistêmica que exorta-se que seja já reformada para o bem do Direito do Trabalho. A opinião desse autor é que o inovado §4º do art. 71 não deveria ser validado, em seus estritos termos, nem pela doutrina, nem pela jurisprudência (embora, pensa-se, que isso ocorrerá com a Súmula 437 do TST), pois pelo enfoque exposto nas linhas deste breve artigo há um perigoso enfraquecimento da proteção à saúde do trabalhador e à segurança do trabalho. Não se pode fechar os olhos ao atrito à norma constitucional contida no inc. XXII do art. 7º da Constituição da República Federativa do Brasil, e uma interpretação jurídica responsável, mas inventiva, pode reduzir a eficácia aplicativa dos novos termos do §4º do art. 71 da CLT.

Em reforço à conclusão
É preciso ser afirmado que o art. 7º, XXII da CRFB/88, quando trata como direito de todo e qualquer trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, portanto, por meio de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho não está somente a se referir aos enunciados contidos entre os arts. 154 a 201 da CLT, bem como a Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e as Normas Regulamentadoras. Quem interpreta o enunciado normativo constitucional dessa maneira, parece ainda considerar possível interpretar-se as normas constitucionais de baixo para cima, da CLT para a Carta Constitucional, e não o contrário. A Constituição está no núcleo do sistema jurídico. Não se pode desconsiderar que o art. 7º, XXII, como todo enunciado normativo inserido formalmente na Constituição, encontra-se abrangido por um princípio da efetividade, seja ele propriamente normativo, seja ele hermenêutico. Na lição de Luís Roberto Barroso[9] , “o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição”.

Deve-se, dessa forma, afastar-se de interpretações um tanto quanto míopes que relegam a máxima efetividade das normas constitucionais a uma aplicação tradicionalista do Direito, subsuntiva e limitativa dos potenciais abertos pelo constituinte de 1988. O intervalo intrajornada, conforme já exposto, e para aqueles que pensam o contrário, pode não ter sido enumerado expressamente entre os incisos do art. 7º, mas isso não o torna um direito “menor” e descontextualizado das finalidades protetivas buscadas tanto pelo Direito do Trabalho, quanto pelo Direito Constitucional.


Notas e Referências

[1] Ad nauseam, em nossos escritos e exposições em aulas, privilegia-se (e explica-se) a preferência pelo uso das aspas. Não se considera que a Lei 13.467/2017 tenha procedido à uma reforma normativa laboral, mas somente uma revisão (em muitos pontos, atécnica) dos dispositivos celetistas (e em dispositivos legais previstos em outras leis). Isso porque, pensa-se, que para que haja uma verdadeira Reforma no Brasil é preciso que se aprove, o quanto antes, ainda mais nos dias atuais, um Código do Trabalho e um Código de Processo do Trabalho brasileiros. Até lá, utilizar-se-á sempre o uso das aspas.

[2] O autor desse artigo é totalmente refratário à ideia de que o intervalo intrajornada de que trata o art. 71 da CLT não deva ser interpretado como uma norma de segurança e saúde do trabalhador. Veja-se mais a esse respeito na conclusão deste breve escrito.

[3] A argumentação trazida no texto se aplica não só ao intervalo do caput do art. 71, mas também o do §1º.

[4] A OJ 380 da SDI-I foi convertida no item IV da Súmula 437 do TST que tem a seguinte redação: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4, da CLT.

[5] Conforme ensina, por exemplo, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. p. 1081.

[6] O acréscimo de 50%, inclusive, pende mais para um aspecto punitivo, de multa, que propriamente para a natureza de hora extra, afinal, nesses casos, de não atendimento do intervalo, não se sabe se ao fim da jornada haverá superação das 8 horas diárias. Não incorporou-se esse ponto no texto, pois crê-se que com a “Reforma” esse aspecto argumentativo deve ser melhor refletido, até para, eventualmente, se garantir maior eficácia ao intervalo inatendido à que a Lei 13.467/2017 passa a dar reflexos somente indenizatórios. Ficar-se-á devendo, temporariamente, e de modo proposital, uma maior contundência nesse ponto.

[7] Salvo as normas constitucionais, mormente as definidoras de direitos e garantias fundamentais, e as normas decorrentes de tratados internacionais perante os quais a República brasileira seja signatária.

[8] No entendimento do autor deste artigo, nesse ponto, a “Reforma” ratifica, implicitamente, que para aqueles que trabalham entre 4 horas e 6 horas é inadmissível a redução negocial coletiva do intervalo intrajornada de 15 minutos, de que trata o §1º do art. 71 da CLT.

[9] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1.ed. 3.tir. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 305.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1.ed. 3.tir. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017.

Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela LFG/Anhanguera/UNIDERP. Pós-Graduado em Direito do Estado e Administrativo pela Universidade Estácio de Sá. Professor convidado da UCAM/RJ nas disciplinas de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Administrativo. Professor convidado da Universidade Castelo Branco em Direito e Processo do Trabalho. Professor convidado do IDS – Instituto Latino-americano de Direito Social. Palestrante convidado em cursos de graduação e pós-graduação. Sócio fundador do escritório Ferreira e Machado Advogados Associados (RJ).

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