Hermenêutica jurídica e proporcionalidade à luz do terrorismo cibernético.

proporcionalidade

Antes de nos enveredarmos por todo o conteúdo que amolda o princípio da proporcionalidade, imperioso destacar a importância da interpretação na tarefa do jurista.

Sem nos aprofundarmos, posto que não é o objetivo deste artigo versar sobre a hermenêutica e seus métodos de aplicação, faz-se necessário assentar que o intérprete, desde o surgimento daquilo que se entendia como “ filosofia do objeto” ( o intérprete não era neutro ao objeto, ao conhecimento do que seria aquele objeto) e “ filosofia da consciência” ( conceito introduzido por Kant, rechaçando a ideia de conhecimento do objeto ao sujeito, cabendo a este unicamente o conhecimento do objeto como representação que ele (o sujeito) faz dele), jamais ficou neutro em relação ao conteúdo ou objeto que por ele será interpretado.

O que se quer dizer é que não é possível se interpretar a norma (ou o Direito em sentido geral) desvinculando-se do conhecimento, do senso crítico.Exige-se, para tanto, o mínimo de compressão e do sentido das palavras.

Partindo da boa execução da interpretação do hermeneuta é que, de maneira acertada, chegaremos ao objeto central do princípio da proporcionalidade( e suas duas facetas) e nos casos em que efetivamente deve o Direito Penal (e o que chamamos de Direito Penal Eletrônico) atuarem [1].

A primeira faceta do postulado da proporcionalidade consiste na proibição do excesso (“ubermassverbot”). Entenda-se como sendo a vedação em excessos perpetrados pelo Estado na prevenção e repressão de condutas criminosas. No caso do terrorismo cibernético, embora seja um delito cuja conduta é tipicamente dolosa e não é admissível a conduta culposa, deve haver ponderação e equilíbrio na aplicação da pena, não pendendo ao excesso. Ou seja, deve-se averiguar, através da exegese da norma ao caso concreto, se a pena é proporcional à gravidade do crime. Ilustrando, se há um caso de prática de terrorismo por um número indeterminado de agentes e um outro caso de prática de terrorismo e, por consequência, de genocídio ( concurso material, portanto) por um outro número de agentes, nas mesmas circunstâncias, não há sentido em se aplicar a mesma gravidade de pena para cada um deles. O postulado da proibição do excesso visa,pois, além do controle à punição, também ao da incriminação.

Por outro lado, temos a segunda faceta do princípio da proporcionalidade, qual seja, o da vedação de proteção deficiente (“untermassverbot”), ou, na preferência de parcela da doutrina, melhor conceituado como sendo a faceta da “ […] exigência de máxima efetividade dos direitos fundamentais. […]”[2]. Nesse sentido, a vedação da proteção deficiente consiste na proibição da desídia estatal no que tange aos direitos fundamentais. Ou seja, é necessário que o Estado oferte a mais ampla proteção aos direitos básicos e basilares inerentes a toda e qualquer pessoa.Deve-se, assim, levar em conta e analisar, de maneira efetiva,o bem jurídico tutelado em cada prática criminosa, sobretudo no tange ao terrorismo cibernético. Ousamos assentar que um dos melhores exemplos da efetiva aplicação do postulado em comento é justamente aquilo que se convencionou mencionar de mandados de criminalização.

Ora, se os mandados de criminalização consistem justamente em deveres que a Constituição outorgou ao legislador penal de tratar sobre temas específicos, geralmente consistentes em direitos fundamentais e garantia desses (inclusive no repúdio ao terrorismo e terrorismo cibernético, por inteligência do art.4º, inc. VIII, da CF), inexistindo, pois, qualquer faculdade ao legislador para dispor sobre, nada mais natural do que concluir de que se trata de uma claríssima hipótese de aplicação da vedação de proteção deficiente.

Por fim, oportuna é a crítica de Pacelli e Callegari acerca do máxima efetividade dos direitos fundamentais (vedação de proteção deficiente):

“Com efeito, a maior parte de nossos autores de manuais de Direito Penal não se detém sobre a necessidade de se recorrer à efetividade dos direitos na interpretação da matéria penal. Ora, quando se chega a aceitar a legitimidade dessa modalidade de proteção ( penal) aos direitos, e mesmo sob o enfoque de sua intervenção mínima, é preciso que se leve a sério a consequência que daí resulta: mínima que seja, há que ser interventiva!”[3].

 


 

BIBLIOGRAFIA

[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Editora Atlas.São Paulo, SP. 2015.Pgs. 129 – 131.
[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. CALLEGARI, André. ob.cit.p. 137.
[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. CALLEGARI, André. ob.cit.p.16

Victor Novais
Victor Novais
Colaborou com o MegaJurídico através de publicação de artigos. Paulistano, advogado ( OAB.SP nº 363134), Pós-Graduando em Direito Eletrônico pela Escola Paulista de Direito, especializando em Direito Digital pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas e pela University at Albany em Internacional Cyber Conflicts.


Comentar via Facebook

Deixe uma resposta